提案
关于修改刑法，将同性性侵犯行为列为犯罪的提案
（2005年政协十届全国委员会第三次会议第0767号/政治法律类107号，2005年3月）
同性性侵犯行为，是指以暴力、胁迫或者其他方法违背同性的他人意志，强行与其发生性关系或者进行猥亵。
同性性侵犯历来为我国道德规范所不容，并曾经为刑法所禁止。清代就已将其明确列为犯罪，一般比照强奸罪处罚。例如，清《刑案汇览》卷五十二载嘉庆二十四年案：张汶通因见年甫十二之赵淘气儿面貌青白，商同石进财将其轮奸已成。将张汶通比照轮奸良人妇女已成为首，拟斩立决。石进财照为从同奸，拟绞监候。民国时期的《刑法》则在强制猥亵罪条款中规定：“对于男女，以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法至使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑。”1979～1997年，根据我国《刑法》和有关司法解释，对同性性侵犯按“流氓罪”处罚。我国台湾地区的“刑法”也禁止同性性侵犯行为，它规定：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。”“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处六月以上五年以下有期徒刑。”
将同性性侵犯列为犯罪是各国通例。西方国家最初基于宗教传统，禁止所有同性性行为，20世纪中后期，随着对同性恋的态度发生改变，在成年同性之间自愿发生的性行为不再被禁止和处罚，但同性性侵犯仍然被视为一种严重犯罪，并加大打击力度。近十几年来，一些国家如法国、德国还修改刑法上性行为和强奸罪的定义，将强行与同性发生性关系归入强奸罪，给予男性性权利和妇女同等的保护。例如，《法国刑法典》第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”
自从1997年我国《刑法》取消“流氓罪”罪名之后，成年人之间自愿私下进行同性性行为，如果没有其他违法情节，不再作为犯罪处理。这是尊重少数人人权的一个体现，并为社会逐渐认可。但是与此同时，除针对同性未成年人实施性行为构成猥亵儿童罪外，如何处理发生于同性成年人之间的强制性行为，却在法律上出现了空白。由于废除类推而实行罪刑法定原则，这种行为不构成犯罪。现行《治安管理处罚条例》也无明确规定。虽然正在制定的《治安管理处罚法》可能作出相应规定，但其打击力度明显不够（猥亵他人处5日以上10日以下的行政拘留）。
近年来，同性性侵犯案件时有报道，引起社会的关注。由于法无明文规定，司法机关无法对行为人给予应有的处罚。许多人士包括司法工作者、法学研究者都呼吁我国《刑法》将严重的同性性侵犯行为列为犯罪。我认为，同性性侵犯行为具有比较严重的社会危害性，构成对他人人身权利的侵犯，损害他人的身心健康，并败坏社会风化。而且这种强制性的同性性行为也更容易传播艾滋病和性病。对这种行为通过刑罚加以惩治和防范是必要和适当的。因此，建议修改《刑法》，将同性性侵犯行为列为犯罪。
将同性性侵犯列为犯罪的方式，有两种可供选择：
第一，修改“强奸罪”（第二百三十六条）和“强制猥亵妇女罪”（第二百三十七条第一款）条款，取消对两罪被害人性别的限制，后者罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系归入强奸罪，把强制猥亵同性归入“强制猥亵罪”。这种修改可能更符合当今世界刑法发展趋势，但对我国刑法传统改变过大，并且改变了性交概念，有关法律需要作出修改协调，而社会上也可能一时难以理解。
第二，不修改“强奸罪”条款，而只修改“强制猥亵妇女罪”条款，取消该罪对被害人性别的限制，罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系和其他同性性侵犯行为归入其中。从现阶段看，这种修改似更为稳妥。
[复函摘要]
全国人大常委会法制工作委员会（法工委议办〔2005〕111号，2005年7月26日）：
按照1979年刑法的规定，同性性侵犯行为是按流氓罪追究刑事责任的。1997年刑法修改，将流氓罪分解为几个不同的罪。刑法第二百三十七条规定的猥亵儿童罪、第三百零一条规定的聚众淫乱罪、第三百五十八条规定的组织、强迫他人卖淫罪中包含了一部分同性性侵犯的行为。
同性性侵犯行为不仅是对人身权利的侵犯，也伤社会风化。您提出的将同性性侵犯行为列为犯罪的具体建议，我们将在立法工作中认真研究。