第二节 法治的基本理论

法治是人类制度文明的光辉结晶，它是迄今人类为驯服、国家权力所找到的最有力的武器之一，法治理想引导人们崇尚自尊自主的人文生活、理性规范的社会合作、亲和可敬的司法正义、有效节制的政府权力。[43]正是借助法治和民主，人类政治文明才迈上一个新的台阶。对此，思想大师康德曾说：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。”[44]在现代，法治已经是市场经济和民主政治的一个核心特征，是一切向市场经济与民主政治过渡的国家必须面对，同时又是必须解决的重大现实课题，同时也是建设法治国家的必然要求。

一 法治的内涵

法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象，从古希腊思想家亚里士多德最早提出法治主张开始，古今中外不同时代的人们对其给出了不同的理解。

在古代中国，“法治”一词最早见于先秦诸子文献，如《商君书·任法》中有“任法而治国”，《管子·明法》中有“以法治国”，《韩非子·心度》中有“治民无常，唯以法治”，《淮南子·汜论训》中也有“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱”的说法。

在西方，从古希腊起开始使用“法治”，它的英文表达有“rule of law”（法治）、“rule by law”（依法统治）、“rechtssaat”（法治国）、“government by law”（依法治理）、“government through law”（通过法律治理）等。这些表述尽管表达含义的角度不同，但都明确地同“人的统治”或人治相对立。比如，亚里士多德就说过：“法治应包含两种含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[45]此后，大多数学者都循着亚里士多德的思路归纳法治的含义。对于西方国家法学界使用“法治”一词时的不同名称，英国法学家马什（Marsh）在1959年于印度新德里召开的国际法学家委员会关于《自由社会中的法治》的大会上指出：“对于大多数法学家来说，rule of law（法治）这个词是一切配称为法律制度的制度基本的和不言而喻的东西。受英国法律教育的人，称之为‘法治’；一个美国法学家则称‘法治政府’；一个法国法学家则称‘法治原则’或‘法律规则至上’；在德国，通用的，同样内容的概念是法治国。”[46]

作为法律史上极其重要的范畴，“法治”具有什么含义？应当怎样界定？在此，我们不妨介绍中西方社会流行的几种典型的看法。

根据1984年我国《法学词典》增订版的解释，“法治”是“某些剥削阶级思想家主张严格依据法律治理国家的思想”。其中包括两层含义。第一，这种思想在中国古代主要是“以商鞅、慎到、韩非为代表的法家为反对‘礼治’和‘特权’所主张的任法不任人的思想。在西方，主要是由亚里士多德所主张的思想”。第二，是指资产阶级所理解的法治：“资产阶级在其革命时期，为了反对君主专制和封建特权，也强调法治，并把法治和民主联系起来，宣称法是至高无上的，国家要依据法律行使职权，不准非法限制人民的权利或（将）法律外的义务强加于人民。资产阶级取得政权以后，在法律上明文规定‘法律面前人人平等’的原则，并把上述主张定型为一种制度。”[47]

1985年出版的《新编法学词典》也认为法治包含两层含义。其一，“是先秦法家提出的治理国家应当专用法治的主张。法家认为，一个国家只要有明确而稳定的法律制度，一切行动都依法而行，国家就可治理好”。其二，“资产阶级在其革命时期为反对君主专制和封建特权而提出的依据法律治理国家的政治主张”，“法治的要素被认为：法律至上，颁布宪法，三权分立，实行法治制度，从法律上保障公民的自由权利”。[48]

不难看出，以上两种解释都把中国古代法家和西方思想家的主张看成法治理论。此两种解释并不是解释法治的含义，而仅是为人们提供思考法治这一概念的线索。

世界公认的权威性法律百科全书《布莱克法律辞典》认为：“法治（rule of law）是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出现的，具有普遍适用性的法律原则。……法治有时被称为‘法律的最高原则，’它要求法官判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律，而不得受随意性的干扰或阻碍。”[49]这一定义，主要强调“法治”条件下法律的品性和特征，如法律的普遍性、权威性。[50]英国《牛津法律大辞典》（《牛津法律指南》）则主要界定法治的原则和内容，指出法治“意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看成是表达了法律的各种特性，如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。[51]这种解释不仅涉及法治的价值目标和基本原则，也涉及法律制度本身的特征和法治对法律的要求。[52]

德国著名的《布洛克豪斯百科全书》（第二十卷）则是从确定分权制度的成文宪法限制国家权力，贯彻司法独立和依法行政的原则，保障公民的公权与私权的角度解释法治，认为“法治国家的要素被认定为：公布一部有用法律，特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法；通过基本权利来保证个人的不可侵犯的、不受国家干预的活动范围；法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供的法律保护；在因征用、为公献身和滥用职权而造成损失的国家赔偿义务；法院的独立性；保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力；最后是行政机关的依法办事原则”。[53]

在以“法治”为主题的1959年印度新德里国际法学家会议上，经过来自世界各国法学家的认真具体、详尽的讨论和阐释，形成了比较权威的“法治”见解。第一，根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利，而且要求建立得以使人权充分发展的社会、经济、教育和文化条件。第二，法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件。第三，司法独立和律师业自由是实施法治原则的必不可少的条件。必须使每个法律工作者做到毫无顾虑地“为顾客办案”，不怕国家干涉，不怕金钱、名誉和地位的损失。[54]

从上述各种不同的表达方式中，我们可以看到“法治”一词至少具有以下几种内涵和意义。

首先，法治是一种宏观的治国方略和社会调控方式。法治作为一种治国方略，是指一个国家在多种手段面前，选择以法律为主的社会控制手段。以区别于与“法治”对立的“人治”、“礼治”和“德治”。汉语“法治”从被使用时开始，就与“以法治国”“垂法而治”[55]等词相提并论。不管是中国最早在完整意义上使用“法治”一词的梁启超先生所提与中国古代“以礼治国”“以德治国”“以人治国”不同的治国方略，还是西方最早提出“法治优于一人之治”的法治思想的亚里士多德，他们都把法治当作一种治国方略或社会调控方式。党的十五大以及九届人大二次会议提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国之策，也是在这一意义上使用法治概念的。

其次，法治是一种民主的法制模式。法治常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。法制历来具有多样性，通常可以划分为民主与专制两大模式。民主作为后一种法制模式，其基本内容就是强调以民主为社会条件和政治基础。近代资产阶级在反对封建专制的过程中建立的法治，便是这种民主的法制模式。因此，法治要求政治的民主化，法治国家也与民主相伴而生。

再次，法治是一种理性的办事原则。严格依法办事原则是法治的基本要求，确立法律的统治，自然意味着要严格按照已有的法律安排社会生活，并进而确立对法律的热忱信仰。我们经常提要“依法办事”，意即在制定法律之后，任何国家机关、社会组织、政党、团体以及公民个人都必须按法律规则办事，自觉接受法律的约束，维护法律的权威和尊严。在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。社会主体严格依法办事就会逐步形成一种新型的法律秩序，这种法律秩序必然是这样一种状态：国家政治权力被法律有效约束，人民基于法律享有充分的权利和自由，法律被严格地遵守和积极地利用，人们树立起牢固的法律信仰。[56]

最后，法治是一种文明的法律精神和良好的法律秩序。一方面，法治经常被作为一种法的精神，与观念、意识、理念相联系，它体现了一定社会人们对法律的心理、态度、意识以及法律价值体系等精神状态，体现了人们对法律的价值需要，成为人们设计制度的价值标准和执行法律的指导思想。另一方面，法治是一种良好的法律秩序和理想的社会状态。我们常讲要建立现代“法治社会”“法治秩序”，就是期望建立一种“在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态”。[57]法律秩序是法律规范实行和实现的结果，是法治社会的一种基本追求和向往。在法治社会里，法律秩序和社会状态尤其受到人们的关注和重视。

总之，法治是一种治国方式或被治理的国家所处的状态。它是指国家权力的行使和社会成员们的活动普遍处于符合一种良好而完备的法的规则系统的要求的状态。法治要求在民主国家中法律具有最高的权威地位，而法律本身是反映社会正义的良好法律，全社会必须加以关注和重视，因此，只有建立良好的法律秩序，才能满足人们对法治社会的良好要求。简言之，法治就是指依照法律治理社会、管理国家。法治应具有以下特征：第一，法律被奉为治理社会的主要机制，凡事“皆有法式”；第二，法律成为判断行为的基本准则，凡事“一断于法”；第三，原则上，所有人均受法律的约束，在法律规定的限度内活动；第四，法律通常具有公开性、确定性和一般性；第五，通常设有专门负责司法的机构，他们根据既定的法律并依照一定的程序处理法律事务。这里，法治所表示的治国方式或国家治理的状态至少包括三个要点：其一，存在良好而完备的法；其二，现存的法得到普遍的遵守，包括国家机关及其工作人员的遵守和广大民众的遵守；其三，具备使法得到普遍遵守的、体现分工制约的国家权力结构形式。

二 法治的基础性条件

现代意义上的法治产生于西方，其生成和有效运作需要一定的条件和基础。在此，基础的含义与条件相当，而不能局限于经济基础决定上层建筑的分析视角。现代西方法治的历史和经验表明，实现法治国家需要一定的经济基础、政治基础、文化基础和社会基础作支撑。

法治的经济基础是市场经济，与以自给自足为特征的自然经济和以国家垄断为特征的计划经济相斥。“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生活方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[58]在自然经济条件下，生产以家庭为主，关注与满足家庭需要，交往以血缘和地缘为纽带，社会关系简单。“在关系密切的人们中间，法律是不活跃的；法律随人们之间的距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔离的状态时，法律开始减少。”[59]在计划经济条件下，政府几乎垄断和配置所有资源，按照政府的指示和政策协调各方面的关系，法律几乎不敷所用。在市场经济条件下，利益主体价值呈现多元化，社会关系复杂化，交往形式多样化。如果没有一个正式的社会规则为人们的交往提供预期，必然要增加交易成本，影响交易安全，这对社会进步和经济发展来说无疑是个潜在的威胁。

法治的政治基础是民主政治。法治离不开民主政治，民主通过一系列的程序和原则为良法的生成提供必要的条件和制度支撑，民主的立法也更体现、代表民意和得到民众的认同，民主政治构架下的国家权力的有效分工和制约也有助于法律实现。当然，民主政治作为一种国家制度，难免有其局限性，代议制下的民众代表能否真正代表最广大民众的利益以及是否会沦为“多数人专制”仍然是个重大课题，但是民主政治是迄今为止最好的制度模式，“民主是个好东西”这一点我们不可否认。[60]此外，法治也是民主政治的应有之义，此不赘述。

法治的文化基础是理性文化。从文化学角度来看，法治本身也是一种文化现象。法律文化上的差异有时候也使得一些国家本土文化与移植的外来文化产生些许冲突。[61]但一些国家移植外来文化失败的经验也告诉我们：法治的生成和运作需要借助于一定的文化生态环境——理性文化，否则难以与本国法律文化相调适和共处。就法治赖以生成和有效运作的理性文化来说，主要包括科学精神、契约精神、平等观念、公民意识、权利和义务观念等，这些方面在法学界也基本上达成了共识。

此外，法治的社会基础是市民社会，这一点学者很少予以关注。“市民社会又称民间社会或公民社会，就是指私人关系的总和，属于非政府非官方的领域，即非官方的私人领域，更为妥当的提法是‘非官方的民间利益’。”[62]实现法治国家，并不意味着法律作为一种社会控制手段能够全面控制社会，国家、市场、社会应有合理的分工并保持良性的互动。在此，我们应破除“法律万能主义”和“法律工具主义”的迷思。[63]市民社会通过契约性的规则，以自愿为前提，可以实现有效的自治，以达致某种良好的秩序与和谐，这与法治的目标亦有相契合之处。

从一般意义上讲，法治的进程乃是社会变化与法律变化之间的相互作用关系，特别是社会变化会影响到法律制度。尽管法律发展具有自身的相对独立性，他与社会发展之间存在某种不平衡的关系，但从总体上讲，伴随着社会由传统向现代的转变，法律也必然面临着一个从传统型向现代型的历史更替。法律的这一转型与变革过程，就是法治现代化的过程。在这一转型与变革过程中，法治必须具有相应的基础性条件，包括政治的、经济的、文化的等。

中国法治发展虽有一百多年的历史，但如今的中国法治发展的生态环境已不同于近现代西方。中国法治建设面临的问题更加复杂，某些问题呈现叠加的态势。西方的法治模式基本是由社会自身力量产生的内部创新，经过长期演进臻至成熟的法律变革道路，西方法治建设的某些成功经验依然可资我们所用。为此，我们必须在社会主义法治理论的指导下，充分发挥主观能动性，利用已有的资源创造法治建设所需要的条件，以便夯实中国法治建设的基础。

1.法治的文化条件

（1）传统文化的现代性改造

尽管中国传统社会法治资源异常匮乏，但某些因素仍然可为建构现代法治所用。事实上我们也不可能与传统完全“断裂”，传统文化的惯性仍然影响着我们的思维方式和行为模式。“我们理应以一种积极宽容的态度努力从历史文化的联系中寻找哪怕是间接零碎以至点点滴滴的资源……如果我们放弃这样一种努力，我们就要失去对自我文化的解释权，理论上中国将成为一个没有自己法律传统和文化之根的法制国家。”[64]

中国传统文化中的“礼”作为一种基本的道德规范，渗透于人们的社会生活、政治法律制度当中，起着某种“宪法性”的指导作用，得到人们的普遍认同。这一点对于我们树立宪法至上的权威具有启示性作用，西方法治的成功经验也告诉我们：没有宪法治理就没有法治。中国传统文化崇尚“和谐”的思想也具有现实意义。关注人、自然和社会之间的和谐，是人类对秩序追求和向往的表现。而今建设社会主义法治国家也是构建富强、民主、文明、自由、公正、和谐、美丽社会的应有之义和本质要求。中国传统文化中的“整体性”思维，要求看待问题必须着眼于大局，这与社会主义法治理念中服务大局的思想也有耦合之处。尽管“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索的可靠性”。[65]但诚实信用作为基本的道德规范对于人与人之间的交往具有指导性作用，也纳入民法的基本原则当中，等等不一而足。总之，在中国传统文化中某些资源仍然可资利用，这要求我们必须以积极的心态去挖掘传统资源并进行现代性的改造和传承。

（2）理性文化的启蒙

现代法治的文化基础是理性文化，而中国传统人治社会压根不能提供法治生成、生存所需的理性文化生态环境和条件，这也是导致某些移植来的法律及制度不能得以有效实现的根本原因所在。“新的制度必须有新的价值观念、思维和行为模式与之相适应，否则不可能赋予新的制度以真实的生命力，失败和畸形发展的悲剧性结局也就不可避免。”[66]因此，我们必须大力开展以科学精神、契约精神、平等观念、公民意识、权利和义务观念等为主要内容的理性文化启蒙。

从法治建设的理性文化启蒙来讲，“普法”无疑是重要的一环，它不仅是提升公民法律素养的重要前提，也是法律社会化的重要基础。法律社会化运动在中国肇始于20世纪80年代。1985年6月中宣部和司法部发布的关于公民普法的五年规划中，将普法内容界定为宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法（试行）、婚姻法、继承法、经济合同法、兵役法以及治安管理处罚条例等。1985年11月六届全国人大常委会第十三次会议通过了《关于在公民中普及法律常识的决议（草案）》。此后三十多年来，数亿人次接受了法律知识的教育，不同程度地学到了有关法律常识和法律知识，提高了公民的法律素养和法律意识。应该说，法律社会化运动取得的效果显著，但是随着教育的飞速发展，在公民运用法律的能力不断提高和维权意识明显增强的情况下，加强理性文化的启蒙和宣传就应该提上议事日程。一如卓泽源先生所言，“普法”工作重点要解决的是树立现代法治理念问题。[67]尤其要帮助各级领导干部树立现代法治观念。[68]

学校教育是理性文化启蒙的主阵地。从文化学角度来看，文化具有某种社会遗传功能，但文化毕竟是习得的，文化的内化需要经过长期的潜移默化的学习过程或社会化过程。因此，尽管中国传统文化已经根深蒂固，但改造某些传统文化和用理性文化取而代之并非不可能。随着义务教育的普及、高等教育的大众化，学校教育完全可以承载并发挥理性文化启蒙教育的功能。总之，理性文化的启蒙要从学校教育抓起、从小抓起，只要一以贯之地常抓不懈，经过几代人的不懈努力奋斗，理性文化必然会得以张扬，在此基础上，以理性文化为基础的法治文化才可以最终有效形成。

2.法治的经济条件

法治的经济基础是市场经济。市场经济的建立和完善有利于推动法治社会的形成。首先，在市场经济条件下，要求市场在资源配置中发挥基础性作用，通过价值规律和市场机制对经济运行起主导性作用，其本身是对国家垄断和配置资源的一种挑战，有利于控制公权力的过度扩张。同时，随着市场不断完善，发育出的“社会权利”亦能有效制约公权力。其次，商品是天生的平等派，市场经济孕育着自由、平等观念。各市场主体在长期的交往过程中，逐渐认识到在平等、自愿的基础上自由缔结契约、进行自由交易的重要性，这对培养人们的自由、平等观念不无裨益，而自由、平等观念则是法治文化基础性条件之一。最后，市场经济也呼唤规则之治。规则的作用之一是为人们的行为提供某种合理预期。为减少交易费用，市场主体需要规范市场主体的行为、维护市场秩序的相关法律、法规。同时，通过市场自发形成的一系列的商业习惯有助于法律的生成。

市场作为资源配置的一种手段和方式，其本身不具有制度属性。邓小平明确指出：“计划经济不等于社会主义，……市场经济不等于资本主义，计划和市场都是经济手段。”[69]自党的十一届三中全会以后，我国社会主义市场经济体制逐步确立并日益完善。党的十二大提出了“计划经济为主，市场调节为辅”，党的十二届三中全会提出了社会主义经济“是在公有制基础上的有计划的商品经济”，党的十三大提出了建立“计划与市场内在统一的体制”，党的十四大确立了“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”，党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，构建了社会主义市场经济体制的基本框架。至今我国已经建立起比较完善的社会主义市场经济体制。随着社会主义市场经济体制的确立和完善，我国的法治建设也取得了重要进展：“依法治国”和“保障人权”的入宪；社会主义法治理念的弘扬；立法数量和质量的提高；依法行政稳步展开；司法改革卓有成效；法律服务日益增多；法学教育迅猛发展。[70]

综上所述，市场经济推动法治建设是毫无疑问的，但是，市场经济也不是一个自足的体系和系统，其作用的充分发挥也要借助于其他方面的制度配合和支撑。经济学家吴敬琏先生说：“经济是配置稀缺资源的体系，光靠自己不足以自行，需要其他方面的制度配合和支撑；否则，市场自由交换秩序得不到保证，就会出现混乱，权力的介入还会造成‘丛林法则’支配市场，使整个经济变成一个寻租场。”[71]如此，最终的结果可能是使得中国走上“权贵资本主义”的歧途，这种结果显然不足以体现社会主义制度的巨大优势。因此，经济体制的改革需要政治体制改革的配套，积极推进行政管理体制改革，彻底转变政府职能，以防止公权力对微观经济领域的过度干预，妨碍市场经济的自由发展。当然，由于市场自身的弱点和缺陷，国家的宏观调控也是必需的，但国家干预经济必须有其应有的边界。而其边界则由法律来界定和厘清，从而实现法治的市场经济。从吴敬琏先生的市场化改革思路和历程中可以看出，市场经济到法治的市场经济是历史性的转换。[72]

市场经济推动着法治建设，而市场经济本身的存在和深入发展又离不开法治的支撑，两者互为基础、互为条件、互为支撑，这就是两者之间的辩证关系。“现代市场经济一定是法治经济。法治是现代社会的基础，不仅是阶级生活的基础，还是整个社会生活的基础。”[73]尽管在经济体制转型时期，出现了两极分化、腐败滋生等问题，但这主要不是市场经济深入发展所连带的，而是政治法律制度及其设施配套改革不到位以及人们对发展市场经济的思想准备不足造成的。市场化改革必须坚定不移地搞下去，市场化改革中出现的问题也必须通过进一步深化经济、政治、法律、文化和社会等方面的改革来解决。中国的改革已经走上了不归路，改革成为不可逆转的趋势和潮流。中国法治现代化的历史经验告诉我们，走回头路必然会付出沉重的代价。总之，只要坚持市场化改革的方向，随着社会主义市场经济体制的日益完善，中国法治建设必然会迎来一个明媚的春天。

3.法治的政治条件

法治的政治基础是民主政治。“民主”一词源于希腊文“demos”，意为“人民”或“人民的统治”，现代意义上的民主主要指政治民主，意指在一定的阶级范围内，按照平等和少数服从多数原则来共同管理国家事务的国家制度。现代国家民主的实现形式主要是间接民主制或代议制民主。“在实行间接民主制的地方，公民直接参政的机会极为有限。即便公共权力的掌权者由直接选举产生，一经选举之后，他们也可能会显现出脱离选民的倾向，这就是所谓的‘权力异化’。权力一旦异化，民众就有遭受自己选出的‘公仆’压迫之险。”[74]因此，民主制度也有其固有的弊端，克服其弊端或是治理民主失效的最有效方法即民主的制度化和法律化。正如邓小平所强调的：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[75]这从某种意义上说，民主和法治并不是天然统一的，不过两者之间也不是截然对立的。[76]总之，现代意义上的民主和法治之间的关系，可以说是互为基础、互为条件，离开法治的民主极可能异化为“多数人专制”，离开民主的法治极可能扭曲为“恶法之治”。

尽管在西方政治现代化过程中，曾经出现过法治优位和民主优位的不同进路，如英国和美国是在法治的基础上实现民主政治的，而法国则是在民主的基础上实现法治的。但在当下，民主和法治是政治现代化的基本构成要素或是应有之义，这已经是最基本的政治认同。随着中国政治体制改革的深化，学界关于中国政治体制改革方向的讨论如火如荼，关于民主为本还是法治先行的争论也异常激烈。[77]这种学理上的理性探讨必将对中国政治体制改革产生深远的影响，但无论如何，我们必须要正视的是，民主和法治不断融合已经成为现代政治文明发展的趋势之一。同时，我们必须清醒地认识到：“世界上根本不存在唯一的、绝对的、普遍适用的政治制度和民主模式，也根本没有一种放之四海而皆准的政治发展道路。一个国家实行什么样的政治制度，走什么样的政治发展道路，归根结底是由这个国家的性质和国情决定的。……我们必须保持清醒的政治头脑，坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路。”[78]

稳步推进中国政治体制改革，为法治提供制度保障和基础性条件，必须坚持党的领导、依法治国和人民当家作主的有机统一的原则。就政治层面来说，一方面，要加强和改善党的领导，执政党必须依法执政，执政党必须在宪法和法律范围内活动，妥善处理好党的政策与法律之间的关系；另一方面，充分发挥党内民主的示范作用，积极推动人民民主。要进一步加强基层民主建设，在向民众灌输民主理念的同时，通过民主实践帮助民众树立民主理念，特别是在农民占据人口绝对优势的特殊国情下。“中国激进知识分子好谈专制和民主。他们只把专制和民主视为一种政治制度，又将政治制度视为一件可以随时替换的衣服。他们被西方政治概念蒙住了眼睛，看不到政治制度赖以有效运作的社会心理与习惯。当广大村落农民尚未学会自我代表，且需别人来代表时，一切法律与民主制度建设，只能是一层浮在水面上的油。”[79]

就立法、行政和司法等层面来说，首先，必须要坚持立法民主的原则，扩大公民的有序政治参与，无论是人大立法还是授权立法皆要如此。法律只有获得民众的基本认同方能得到有效实现，而立法的民主化则是获得民众基本认同的重要途径和方式。此外，必须贯彻法律的位阶制度，否则将导致法律执行成本过大且也难以适从。“立法者拟定的立法计划越复杂，实施该法律规定所需的执行措施越不确定，法律产生计划功能以外副作用的威胁就越大。”[80]其次，必须要坚持依法行政，这是依法治国在行政领域的具体体现。在现代国家里，制定出的法律、行政法规和部门规章等大部分规范性文件都要通过行政机关得以实施，因此，依法行政对于建设法治国家尤为重要。最后，必须进一步深化和推进司法制度改革，实现司法公正。作为权利救济的最后一道防线的司法，中立性是其本质属性。而司法机关依法独立行使司法权是实现司法公正的制度保障和必要条件。因此，就当下中国而言，首先必须通过人事和财政方面的改革，有步骤地进行司法改革，推进司法法治化。

4.法治的社会条件

“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[81]在市民社会领域里，各种权利的多元化主张、利益诉求多元化和相互竞争发展态势，有利于法治秩序的生成。“没有均衡互动的多元社会利益与权利对法律规则的需要和践行，就难有‘自发内生性’社会规则秩序的形成，法治秩序就无从确立。”[82]同时，市民社会也孕育着法治发展所必需的理性文化，如自由、平等、权利、民主等观念。在现代法治语境下，国家与市民社会的良性互动对法治建设至关重要。随着市场经济和民主政治的发展，国家与社会出现了一定程度的合理分离，市民社会兴起，这为法治社会的实现提供了社会基础和条件。事实上，由于经济、文化和社会事务的繁复性，国家也不可能全面地控制社会，或者说在当下“全能型政府”也无存在之必要，这无疑给社会预留了一定的自治空间。而国家与市民社会在其追求秩序的目标取向上也具有一定的相似性。国家通过各种社会控制手段或方式实现社会控制的目的无非是达致一定的有序状态，而市民社会通过契约性规则也能实现某种程度的自治或有序状态，从某种意义上可以说是殊途同归。