010 设立中的子公司可以与劳动者订立书面劳动合同，并作为劳动关系的用人单位吗^[14]

案例要旨

我国现行法律尚未明确规定母公司作为发起人为设立中的子公司招聘员工，子公司在筹备阶段的实际用工关系该如何认定，发起人是否应当承担等同于用人单位的全部法定义务。参照《劳动合同法》第九十三条规定的不具有经营资格招用劳动者的法定保护待遇仅包含“劳动报酬、经济补偿、赔偿金”，没有规定包含未签劳动合同二倍工资差额。同时，对于母公司以设立中子公司筹备组名义与劳动者签订劳动合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定，亦不是当然无效，应为效力待定合同，设立中子公司一旦成立，即为有效合同。

案情介绍^[15]

2016年6月7日，甲公司通过邮件向杨某发送《聘用通知书》及附件，内容为：“经研究，决定聘用您为公司乙度假区项目筹备组成员，您的劳动合同期限为1年，试用期2个月。薪酬待遇情况见《补充说明》。”

2016年6月20日，杨某报到后在《补充说明》上签名确认，内容为：“由于乙公司暂未成立，因此杨某作为乙公司筹备组成员，工资关系暂由甲公司代发，代发薪资期间按每月12000元预发生活补贴……乙公司正式成立后，杨某的工资关系转入乙公司，届时工资按照乙公司薪酬体系正常发放并由乙公司对前期预发生活补贴月份进行清算。如果乙公司未能成立，但甲公司其他所属公司有用人需求且双方同意，杨某可到该公司相应岗位任职，届时薪资按照新就职公司及对应岗位薪酬体系执行，并对前期预发生活费月份按时间维度及税前40万元/年标准补充结算；甲公司其他所属公司没有用人需求或双方未达成一致意见的，甲公司与杨某解除劳动合同，并按杨某在岗时间维度及税前40万元/年标准（其中绩效薪酬根据考核结果据实核算）补充结算薪酬。”

2016年6月20日，甲公司以乙度假区项目筹备组名义与杨某签订《劳动合同》，约定：合同期限为2016年6月20日至2017年6月19日，岗位筹备组成员，月基本工资12000元，在绩效考核后及时发放上年度绩效薪酬，待乙项目公司成立后或不再组建乙项目公司，该合同自动终止。

2017年3月1日，杨某通过微信向甲公司申请离职。此后，甲公司以杨某未办理离职手续提出解除劳动合同，研究决定予以开除处理。

2017年5月11日，杨某以乙度假区项目筹备组不具备用工主体资格，其签署的《劳动合同》属于无效合同为由申请仲裁，要求甲公司支付2016年7月20日至2017年3月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额部分261109元。该委裁决甲公司支付上述费用。该裁决书送达后，甲公司不服，向一审法院提起诉讼。

裁判观点

一审法院认为，根据双方所举《聘任通知书》和《补充说明》内容判断，杨某非常清楚其工作关系将根据乙公司成立与否，分不同情况区别处理，并认可甲公司预发生活补贴为暂时代发薪酬，由此证明甲公司应是以发起人身份为设立中的子公司招聘储备员工，杨某并不是直接与甲公司建立劳动关系被委派至乙公司筹备组工作。我国现行法律尚未明确规定母公司作为发起人为设立中的子公司招聘员工，在筹备阶段的实际用工关系该如何认定，发起人是否应当承担等同于用人单位的全部法定义务，参照《劳动合同法》第九十三条规定的不具有经营资格招用劳动者的法定保护待遇仅包含“劳动报酬、经济补偿、赔偿金”，没有规定包含未签劳动合同二倍工资差额。同时，对于甲公司以设立中子公司筹备组名义与杨某签订劳动合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定，亦不是当然无效，应为效力待定合同，设立中公司一旦成立，即为有效合同。杨某自认以乙公司副总经理岗位招聘入职，应不是底层或中层员工，从本案证据反映与甲公司就入职薪酬、岗位等具备谈判条件，非常清楚上述情况，在本案诉讼中却回避甲公司作为发起人予以招聘的事实，回避甲公司已使用设立中子公司筹备组名义签订劳动合同的事实，主张甲公司作为普通情况下的用人单位，承担以自己名义为设立中子公司签订劳动合同的义务，进而诉请未签订劳动合同二倍工资，不仅目前缺乏明确法律依据，也不符合结果公平，故对于杨某本项请求，一审法院不予支持。

二审法院认为，本案一、二审诉讼中，双方对于杨某与甲公司之间自2016年6月20日建立劳动关系均没有异议。首先，双方提交的《聘用通知书》《补充说明》《关于〈解除杨某劳动合同的情况通报〉的复函》以及《甲公司关于成立乙度假区项目筹备组的通知》的情况均可对此作出认定，故，杨某与甲公司建立劳动关系，本院予以确认。其次，从《聘用通知书》《补充说明》中约定的内容来看，双方在其中约定了杨某的工作任务系作为乙公司筹备组成员、约定了在乙公司成立前的工资报酬发放形式以及未成立乙公司后的解决方案。因此，该协议属于《劳动合同法》第十五条当中规定的以完成一定工作任务为期限的合同，即任务劳动合同。最后，依据该合同中“代乙公司发放生活补贴”“乙公司正式成立后，杨某工资关系转入乙公司”等约定，还应认定为甲公司以乙公司发起人的身份与杨某就杨某与乙公司设立后建立劳动关系所达成的预约。一审法院认定杨某并不是直接与甲公司建立劳动关系不当，本院予以纠正。

关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据本院前述认定，本案系甲公司与杨某建立劳动关系。双方之间签订的《补充协议》中，约定了主要的工作任务、薪酬报酬结算标准、社会保险、合同解除方式，虽未明确该合同为劳动合同，但已经具备劳动合同的主要要件，应认定为甲公司与杨某签订书面劳动合同。杨某主张双方没有签订书面劳动合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。

案例评析

本案系公司设立过程中常见的劳动纠纷，主要争议焦点为设立中的法人是否具有独立的民事主体资格，是否具备签署劳动合同的主体资格。

具体而言，本案中杨某认为，设立中的法人乙公司不具有独立的民事主体资格，因而不具备用工主体资格，双方签署的《劳动合同》属于无效合同。一审法院认为设立中的法人乙公司具有独立的民事主体资格，杨某与乙公司签订的《劳动合同》效力待定，进而否定杨某直接与甲公司建立劳动关系。二审法院首先避开杨某与乙公司签订的《劳动合同》，回避设立中的法人是否具有独立的民事主体资格这一问题，转而以甲公司与杨某之间的《聘用通知书》《补充说明》等资料，依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定认定杨某与甲公司建立劳动关系，签署了书面的任务劳动合同。然后，二审法院补充说明乙公司筹备事宜的约定构成甲方投资公司以发起人身份就设立后的乙公司与杨某建立劳动关系的预约。

二审法院的论证逻辑，巧妙地回避了当时设立中的法人主体资格的立法空白，在原有法律框架下形成逻辑自洽，体现了二审法官对公司法、劳动法等法律规范的熟练掌握与高超的运用技巧。但一审法院抓住设立中的法人是否具有独立的民事主体资格这一争议焦点，认定杨某与乙公司签订的《劳动合同》效力待定，在法律没有规定的情况下参照最相类似的法律关系进行处理。

值得注意的是，《民法典》的编纂和施行为本案的争议焦点的认定提供了新的思路。《民法典》第七十五条第一款规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”依据该条，对于设立中的法人，其享有独立的民事主体资格。结合本案，应当认定乙公司有权签订劳动合同，杨某与乙公司建立劳动关系，杨某无权主张未签订劳动合同的二倍工资差额。同时，由于乙公司最终未能成立，本案其他法律后果由设立人甲公司承担。

合规指引

时下，设立法人已是一项日常普通的事务。《民法典》赋予设立中的法人独立的民事主体资格，享有部分民事权利，有利于企业设立过程中纠纷的化解，进一步起到定分止争的社会及法律效果。

同时，对于大型企业或集团公司而言，在设立子公司的过程中应当提前考虑所招聘人员的劳动关系归属及衔接问题。可以采用母公司招聘并签订协议的方式对劳动关系进行确定，待子公司成立后完成劳动关系的转换衔接。如采用设立中的子公司名义进行招聘等民事法律行为，也应当采取书面方式进行，同时在协议中明确公司未设立时双方权利义务的安排。