五、定性与量罚

097 认定案件事实有哪些常见错误？

案件事实包括违法事实和案件相关事实，违法事实是案件事实的主体部分，决定违法行为的性质及其后果，案件相关事实多为量罚的情节和其他程序性事实。

城市管理涉及案件事实的执法活动分为两步：第一步是查明案件事实，第二步是认定案件事实。行政处罚的案件事实不清，既包括事实没有查明或无充足的证据予以证明，也包括案件事实虽然已经查明，但对事实的认定出现错误。

广义的事实认定错误，包括案件性质认定错误和案件情节认定错误，案件性质认定错误导致行政处罚案件定性错误。狭义的事实认定错误，不包括案件性质认定错误，仅指案件情节、案件程序性事实等认定错误。

1.案件的重要情节认定错误

案件情节不仅决定行政处罚的合理性，少数情况下（如有加重情节）可能影响行政处罚的合法性。重要案件情节，如涉案财物的数量、价格、货值金额。当事人的违法所得、非法收入，违法行为的危害后果、社会影响，违法的目的、动机、方法、手段，当事人的改正、补救措施等事实，必须准确予以认定。

2.程序性事实认定错误

程序性事实，是执法机关及其执法人员依照法定程序办理行政处罚案件的相关事实。程序性事实不清，是因为案件办理的程序过程未形成对应的证据，或者执法机关制作的执法文书等对程序过程的记录不清晰、不完整。程序性事实认定错误，是指执法人员在执法中不履行法定程序或违反法定程序，却误以为依照法定程序开展行政执法活动。一般而言，只要按要求使用、制作执法文书，就不会出现程序性事实不清或认定错误等问题。

常见的程序性事实不清的情形如：现场检查笔录只记录了发现的违法行为；调查笔录、同步录像未告知当事人；提取电子数据、音像资料未制作笔录等文书；当事人提出口头陈述申辩，执法人员拒绝听取并要求提交书面陈述申辩材料；采取直接送达以外的留置送达、委托送达、公告送达等送达方式，未记载原因、过程并将相关资料保存。

3.违反事实认定的规则

违反事实认定的规则，是指行政处罚案件的事实认定违反公认的原理、规则，违反推定、社会认知、行政惯例、经验规则或约定俗成的规则。

4.事实与事实之间存在矛盾

认定的事实与事实之间存在矛盾，是指案件的证据与事实之间、事实与事实之间相互矛盾、对立，不可能同时成立。

098 如何认定违法行为的性质？

违法行为的性质，在执法实务中等同于违法行为的名称，或者行政处罚案件的案由。

违法行为性质的认定，是对某个特定的行为是否违反某个特定的禁止性规定作出判断。某个特定的行为，如果违反法律法规的禁止性规定或者惩戒性规定的某项最小单元，则成立某个性质的违法行为。行为是否违反法律法规的禁止性规定或者惩戒性规定，需要依据违法行为的构成要件作出判断。

违法行为的构成要件分为共同构成要件和特别构成要件，共同构成要件决定一个违法行为是否成立，特别构成要件决定一个违法行为是此违法行为还是彼违法行为。

1.违法行为的共同构成要件

根据《行政处罚法》第四条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”的规定，一个违法主体只要实施了违反行政管理秩序的行为，具备主体要件和客观方面的两要件就应认定违法成立，即理论上的“两要件说”。“两要件说”完全可以满足判断违法行为是否成立的需要。但是，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”（《行政处罚法》第三十三条第二款）。

执法实务中，可以将违法行为构成要件的“两要件说”简单地公式化为：适格的行为主体+实施了某个违反法律法规禁止性规定的行为。

2.违法行为的特别构成要件

违法行为的特别构成要件，是构成某个特定违法行为在主观状态、主体资格、所侵犯的客体、行为的特征等要件要素上的特殊条件。特别构成要件需要依据上述要件及要件要素，结合具体的法条规定，凭借丰富的办案经验才能作出准确判断。

（1）主体要件

主体要件是成立违法行为的必备要件。常见的主体要件认定错误包括主体不适格、错误认定违法主体、错误行使管辖权等。

（2）主观要件

常见的主观方面构成要件认定包括对违法的故意、过失以及违法的目的、动机等主观状态的认定，在部分案件中还包括对当事人是否为“明知”、是否“以销售为目的”的认定。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。

（3）客体要件

违法行为的客体体现为法律法规的禁止性规定或惩戒性规定。违法行为的客体可以表达为：客体=法所保护的秩序和法益=法律法规的禁止性规定或惩戒性规定。

（4）客观方面要件

客观方面的要件，是判断行政违法成立与否的核心要件。包括行为、结果、因果关系三要素。

首先，行为要素的认定是违法行为认定的核心。执法人员需要对法律法规禁止性规定的行为要素组合有精确的理解，熟悉特定领域的违法事实，掌握行为要素的符合性判断和逻辑推理等方法，才能准确判断行为是否违法。对行为要素的判断也是一名执法人员专业能力、职业素质的体现。

其次，违法结果是所有违法构成的要件要素。当事人只要实施了违法行为破坏了相应的行政管理秩序，也就产生了违法的结果。但违法的损害后果一般不是构成要件要素，只有在法律法规有明确规定时，例如法律法规规定当事人的行为必须造成某种人身伤害或财产损失，或达到一定的数额、数量才构成违法时，才是行政违法的构成要件要素。

最后，因果关系在责任事故类和侵权类违法行为中才是构成要件，如安全生产责任事故、环境污染事故、产品质量事故、交通事故等责任事故类案件，以及商标、专利、著作权等侵权案件。以因果关系为构成要件要素的违法行为，执法人员应当对行为与结果之间是否存在因果关系作出决定。从办案的实践看，执法人员鲜有掌握因果关系的正确认定方法的。

099 违法行为定性应该注意哪些问题？

违法行为定性要准确，就是对行政相对人的违法行为的定性必须符合法律的规定。法律规定行政处罚所依据的事实必须具备某种性质，如果不具备这种性质，就不能适用这一法律规范，否则就会构成适用法律、法规错误。实践中，违法行为定性准确必须处理好以下几个问题：

1.处理好行政执法与刑事司法的衔接，划清行政违法行为与犯罪行为之间的界限

行政相对人实施的一个行为，可能既违反行政法律规范，又违反刑事法律规范；既是行政违法行为，又是刑事犯罪行为；既要受到行政处罚，又要受到刑事处罚。行政罚款和刑事罚金，行政申诫罚、资格罚和能力罚与刑事处罚也都可能存在一定交叉。同样，在司法机关查处刑事犯罪过程中，也可能会将部分不构成犯罪的行为，移送行政机关进行查处。因此，对违法行为的定性和查处，就必须充分考虑违反行政管理秩序而又情节严重涉嫌构成犯罪时的衔接和处理，严格执行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，实现行政处罚与刑事处罚的对接。

2.注意区分行政违法行为与民事违法行为，区分不同法律责任

当事人的行为仅仅违反了民事规范，但不属于行政管辖范围内的事项时，执法机关不得超越职权违法介入。当事人的违法行为既违反了行政法律规范，又违反了民事法律规范，则应承担相应的行政责任和民事责任。行政执法机关对当事人进行行政处罚时，或者由行政执法机关根据法律的规定追究当事人的民事责任，或者由受害人向人民法院提起民事诉讼，以追究当事人的民事责任。

3.注意其他法律规范的规定，不作出相互冲突的认定

城市管理法律规范整体上是一个大系统，并由若干个部门法律体系共同构成。同一个违法行为既可能侵犯单一行政管理秩序，也可能侵犯多种行政管理秩序；可能触犯多部法律规范，也可能被分别认定为多个性质的违法行为。城市管理综合执法机关在对违法行为定性时，应当相互统一协调，不能彼此冲突，对确已违反行政法律规范的违法行为，处理时要正确定性。

4.注意同一法律规范内部不同违法行为构成要件

即使同一个法律规范内部，仍然会涉及违法行为的定性问题。比如，相对人在许可期限届满后继续经营，是认定为无照经营，还是认定为超范围经营，必须结合立法目的进行解释，严格将案件事实与相应的法律规范进行对照，以便准确地理解和选择法律条文。

100 怎么判断行政处罚是否明显不当？

《行政诉讼法》第七十条第六项规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。行政行为明显不当，是指行政行为虽然在其自由裁量权限范围内，但违背或者偏离了法律规范的目的、原则，不合理地使用自由裁量权，是滥用职权的一种表现形式。可以从三个方面来判断行政处罚是否明显不当：

1.行政处罚不合理但未超出法定权限

行政机关作出的行政行为如果超出法律、法规规定的权限，即属于超越职权。因此行政机关只有在法律规范规定的职权范围内作出行政行为，才有可能出现不合理地行使自由裁量权的问题。行政机关在对违法行为实施行政处罚时，会根据违法行为事实、性质、情节和后果作出与之相适应的处罚决定。行使了行政处罚自由裁量权，才有可能出现合理与不合理的问题，才有可能出现处罚明显不当的情况。

2.行政处罚违背或者偏离法律规范的目的、原则

行政机关作出自由裁量的行政处罚，必须与法律、法规的目的和原则相一致。行政机关作出的行政处罚违背或者偏离法律规范的目的、原则，有些是执法人员故意造成的，有些是因为执法人员工作上的疏忽或者水平有限，对应当考虑的因素没有考虑，或者不应当考虑的因素予以考虑，在法律规范规定的范围和幅度内，作出明显不合理的行政处罚。实践中，不合理的行政处罚大多表现为对轻微的或者没有造成危害后果的违法行为处以巨额的罚款。

3.行政处罚明显不合理

行政处罚明显不合理是指行政处罚决定在具有一般智力水平和知识的人眼中都是违反了社会公认的公平、正义规则。明显不合理一般表现为：

（1）显失公正。如处罚畸轻畸重。法律、法规规定给予违法行为人行政处罚，处罚本身并不是法律所追求的目的，法律的目的是防止新的违法行为的出现，纠正侵犯权益的行为，保障人民权利和社会秩序。要达到法律的目的，必须做到对违法行为人的处罚公正。明显的不合理，显然违背了法律、法规的目的，是行政违法行为的一种，在性质上不属于合法而不合理。

（2）违反公平原则。如行政执法人员对同种情况的案件在情势未发生变化的情况下，根据自己的情绪无标准地反复变化，或对同案的数个相对人未按照所承担的责任大小实施处罚。

（3）造成行政相对人不必要的损失。行政机关在实施行政处罚过程中，由于自己的疏忽或者故意，造成行政相对人不必要的损失，如城市管理综合执法机关在强制拆除违法建筑时，将完全有条件拆除后可以再使用的材料一概损毁等。

101 如何理解行政处罚的比例原则？

比例原则，又称禁止过度原则，是指设定处罚时及在处罚过程中所采取的调查手段、决定给予的处罚种类及幅度、采取的执行措施，都必须要有法律依据，在能达到同样目的的前提下应选择侵害当事人权益较小的方式。即调查手段、处罚手段或执行手段与目的之间，应该存在一定的比例关系，而不能为达到目的不择手段。

1.比例原则在行政处罚中的作用

比例原则的意义在于为行政执法机关划定自由裁量权的范围和边界，实现对行政执法机关自由裁量权的限制，确保行政处罚的合法性和合理性。具体表现为以下几点：

（1）明确行政处罚目的。城市管理综合执法机关实施行政处罚是为了纠正违法行为，消除违法行为产生的不法状态或者违法后果，恢复正常的行政管理秩序。行政法确立比例原则就是为了保证所有的行政执法行为以维护社会秩序和公共利益为出发点和落脚点，并在比例原则的统领下设定各种行政执法的手段以便在具体行政执法活动中实现上述目的。

（2）规范行政执法手段。为保证行政执法目的的实现，法律法规赋予行政机关多种行政执法手段，如警告、罚款等行政处罚措施，扣押、查封等行政强制措施，并同时给予行政机关在选取行政手段时充分的裁量权。比例原则要求行政手段、行政目的和行政后果间形成合理恰当的联系，确保行政执法手段的正当合理。

（3）平衡执法代价。目前的行政处罚还存在滥用自由裁量权、同事不同罚、处罚畸轻畸重、显失公平公正等突出问题。比例原则的价值在于能够在充分保障公共利益的前提下最大限度地保障利害关系人权利的实现，以最小的执法代价获得最大的执法效益，预防和化解社会矛盾，维护社会和谐稳定。

2.比例原则在行政法律法规中的体现

比例原则作为我国行政法的基本原则之一，在行政执法活动所适用的大量法律法规中都体现着它的要求和精神。

（1）在《行政处罚法》中的体现

《行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该法条体现了比例原则中必要性原则的要求。行政处罚的目的并不是追求对公民权利的限制，而是通过对公民实施制裁以实现恢复正常社会秩序、维护公共利益。行政机关进行行政处罚时，要做到过罚相当，处罚与违法行为相适应，处罚的种类、幅度与违法行为的事实、情节及社会危害程度相一致，而不能偏轻偏重，更不能畸轻畸重。

（2）在《行政强制法》中的体现

《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”

第十六条第二款规定：“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”

第二十三条第一款规定：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”

第四十三条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”

上述法条强调了行政强制要以达到行政管理目的为限度，在非强制手段与强制手段以及多种强制手段之间进行权衡和选择，从而找到一种最适当的手段。这体现了比例原则中的必要性原则的要求。行政强制要在能够实现相应行政管理目的的前提下，尽可能减少对公民权利的消极影响。

《行政强制法》第七条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”这体现了比例原则中的适当性原则。行政主体在实施行政强制时要基于正当动机，考虑相关因素，对行政相对人公正对待，一视同仁，不能厚此薄彼，不能以感情代替法律，反复无常。

3.违反比例原则的法律后果

《行政诉讼法》第七十条第五项、第六项规定，行政行为滥用职权或明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。行政行为滥用职权或明显不当，就是行政机关违反比例原则的具体表现，在可能出现的行政诉讼中，会导致具体行政行为被人民法院判决撤销、确认违法或变更。

102 如何理解一事不再罚原则？

一事不再罚是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次或者两次以上罚款的行政处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则，目的在于防止重复处罚，体现过罚相当的法律原则，以保护行政相对人的合法权益，是行政机关实施行政处罚和人民法院审查具体行政行为时所必须遵循的重要原则。

1.一事不再罚原则的含义

《行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。根据这条规定和执法实践，城市管理综合执法机关和执法人员应从以下三个方面理解一事不再罚的含义：

（1）同一执法机关对行为人的同一违法行为不得给予两次及以上的处罚；

（2）不同执法机关依据不同理由和法律规范对行为人的同一违法行为不得给予两次及以上同种类（如罚款）的行政处罚；

（3）违法行为受到刑罚后，除法律规定或特殊情况外，不得再给予行为人行政处罚。

2.对一事不再罚原则中“一事”的界定

“一事”是指行为人的同一违法行为或违法事实。同一个违法行为是指行为人在一个特定的时间和空间下，作出的同一违反行政法律规范的行为。它具有以下特征：

（1）是一个独立的违法行为

即行为从开始到终结的一个完整过程。行政主体对违法行为处罚完毕后，这一违法行为便告终结。如同一行为人以后再出现此种违法行为，无论相隔时间长短，都应认定为另一违法行为，对此行为予以处罚，并不构成重复处罚。

（2）是一个违法行为，而非一次违法事件

一次违法事件可能只有一个违法行为，也可能包含几个违法行为。例如，某人在赌博过程中与他人发生争执，并将他人打成轻微伤。在这一违法事件中包含了赌博和打人两个违法行为，应由公安机关分别给予处罚。

（3）是“同一个”违法行为，而不是“同样的”违法行为

当事人作出的违法行为被处罚完毕后，又作出了与之相同的违法行为，则实际上是当事人又实施了新的违法行为，是与被处罚行为“同样的”违法行为，是必须再次受到处罚的违法行为，而不能认定为“同一个”违法行为。

（4）同一个违法行为的实施主体为同一违法行为人

当某人实施违法行为后，另一人又实施了此种违法行为，但由于违法行为的实施主体是不同的，所以上述两个违法行为是不相同的，执法机关可以分别对两个行为人进行处罚。

（5）同一个违法行为指的是该违法行为的整体而非局部

如果违法行为人针对该行为向行政处罚主体作出了重大欺瞒，且该欺瞒导致处罚主体对该违法行为的定性和施罚产生重大影响，则处罚主体在第一次处罚后可以根据新查明的事实情况对违法当事人追加处罚。

3.不适用一事不再罚的情形

（1）分别对两个性质相同的违法行为实施处罚的情形

当事人的违法行为被处罚完毕后，又继续重复与之相同的违法行为，则实际上是当事人又实施了新的违法行为，与之前被处罚行为系两个性质相同的违法行为。对同一个违法行为只能处罚一次，但对当事人实施的同一类违法行为则可以继续处罚。

（2）因单位违法而对单位及单位负责人、直接责任人给予双罚的情形

双罚制是指对于单位行政违法行为，同时给予单位及相关责任成员行政处罚的法律责任制度。目前我国多部法律、法规都有双罚制的规定。

（3）只能由特定的行政机关行使相应处罚的情形

对当事人的同一个违法行为，行政机关已经予以行政处罚的，其他行政机关不得再给予行政处罚。但法律、行政法规将特定行政处罚权仅授予特定行政机关的除外。如行政拘留只能由公安机关实施，吊销行政许可只能由许可机关实施。

（4）多个行为违反了同一行政法规范的情形

此情形可以由执法机关分别作出裁决同时合并执行。此时每一种违法行为均应依法给予一次处罚，不适用“一事不再罚”原则。

（5）原处罚决定被依法撤销后重新作出处罚决定的情形

包括执法机关通过行政执法监督程序进行自我纠错，先撤销不当的在先行政处罚决定，再重新作出行政处罚决定。行政处罚决定被法院裁决撤销后，执法机关就同一违法行为再次作出决定属于依职权作出的新的具体行政行为。

（6）实施执行罚的情形

执行罚是对拒不履行法定义务的人，由执法机关采取罚款的方式促使其履行义务的一种强制手段。当行为人被施行行政处罚后，又拒不履行行政处罚决定所设的义务（如罚款），行政执法机关可以依法再处以罚款以促使其履行处罚义务，这时的罚款是一种强制执行方式，目的在于促使义务的执行，而不在于惩罚违法行为。即行政处罚与执行罚可以对违法者一并适用，而不属于“一事不再罚”约束的范围。

（7）行政处罚易科的情形

在一些具体的行政法规范中，规定执法机关对行为人给予一种处罚后，处罚难以执行，执法机关可以改施另外一种形式的行政处罚。这种转处的情况也不属于“一事不再罚”范畴。

103 怎样认定违法行为是否处于“连续状态”？

《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”所谓“连续状态”，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。但现行的行政法律、法规并未明确规定数个独立的行政违法行为之间是否可以存在时间间隔以及时间间隔的长短，这就导致了城市管理综合执法机关在认定行政违法行为是否处于连续状态时，在法律适用方面存在困惑。

建立行政违法行为追究时效制度的价值标准，在于寻求提高行政效率与维持社会稳定之间的平衡，通过给予违法者自我纠错的时间（经过法定的时间，不再实施违法行为，即不再追究），敦促行政机关及时履行行政执法权，防止权利和权力的“沉睡”。因此，假设处于“连续状态”的违法行为中的数个独立的违法行为间隔时间过短，表明违法者并无“自我纠错”的主观故意，但却客观上规避了行政处罚的追诉时效，既不利于实现追究时效制度的价值目标，又有纵容违法行为之嫌。因此，在认定违法行为是否处于连续状态时，应当允许独立的违法行为之间存在适当的时间间隔，且间隔时间不宜过短。那么，执法机关在对违法行为是否处于连续状态进行认定的过程中，应当如何把握独立的违法行为之间的时间间隔的长短？《刑法》第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”虽然上述刑事追责的法条不适用于行政追责领域，但刑事追究时效制度的立法思路可以为违法行为连续状态的认定提供有益的思考路径，即行为人在前一违法行为的责任追究期内又做出新的违法行为的，前一违法行为的追究期限从后一违法行为做出之日起计算。结合《行政处罚法》第三十六条规定的追究时效，当事人基于同一个违法故意，触犯同一个行政处罚规定，实施的数个独立的行政违法行为之间的时间间隔，可以考虑不超过二年；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，不超过五年。否则不能认定为违法行为处于连续状态，法律另有规定的除外。

104 什么是牵连违法行为？对牵连违法行为怎样认定和处罚？

牵连违法行为是指当事人实施一个违法行为，其违法的手段行为或结果行为又符合其他违法行为构成要件的违法形态。

牵连违法行为在构成上应具有以下特征：

（1）必须存在数个独立的违法行为，这是构成牵连违法行为的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能形成彼此之间的牵连关系，而且这数个行为皆须符合违法行为的构成要件，具有可罚性。否则，行为人即使实施了两个或两个以上的行为，但其中一个行为并不被法律所禁止，也不构成牵连违法行为。

（2）行为人出于一个违法目的，这是构成牵连违法行为的主观条件。行为人实施违法行为的最终目的只有一个，即数个行为有着相同的意图，都是在同一违法目的的支配下所实施的。正是基于这种概括的、同一的违法目的，行为人才会决定实施什么样的本行为，同时选择那些有助于本行为顺利实施的他行为。如果不是出于同一的违法目的而实施的数个违法行为则不构成牵连违法行为。

（3）数个违法行为之间存在内在的必然联系，这是构成牵连违法行为的实质条件。行为人实施的数个违法行为从表面看虽然是各自独立的，但相互之间存在方法与目的或原因与结果的密切关系，分别表现为目的行为、方法行为或结果行为，并以目的行为为轴心，方法行为为实现目的行为而服务，结果行为由目的行为派生而引发，数行为相辅相成形成一个有机的整体。

（4）数个违法行为分别触犯了不同的法律规范或条文，这是构成牵连违法行为的必要条件。具有两个以上的违法行为，是事实上的关系，触犯了数个不同的法律规范或条文，则是法律上的关系，也就是说，当事人实施的数个不同行为，不论是目的行为或手段行为还是原因行为或结果行为，各自都具备不同性质的违法行为构成要件。如果不是触犯数个不同的法律规范或条文，就不是牵连违法行为，而可能是连续或继续状态的违法行为。

牵连违法行为是主观上出于一个违法目的，数个违法行为互相依存形成一个有机的整体，且数个违法行为分别触犯了不同的法律规范。对牵连违法行为的定性量罚应遵循主客观相统一的原则，同时，兼顾充分评价和禁止双重评价两方面，将其视为“处断的一个违法行为”，依据《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，实施处罚。

105 什么是共同违法行为？对共同违法行为怎样认定和处罚？

共同违法行为是指二人或以上共同故意实施的违反行政管理秩序的行为。其构成要件有：

（1）共同违法行为的主体必须是二人以上。可以是二个以上自然人、二个以上的单位，也可以是自然人与单位。

（2）共同违法主体客观上必须具有共同的行政违法行为。即各行为人为追求同一违法结果，完成同一违法事实而实施的相互联系、相互配合的违法行为，这一违法行为与违法结果之间存在因果关系。因此，从本质上看，共同违法行为属于实质意义上的“一事”或“一个行为”，而非“多事”或“多个行为”。

（3）共同违法主体主观上必须具有共同的违法故意，即通过意思联络，多个行为人认识到他们的共同行为会发生某一事实结果，并决定参加共同实施该违法行为，希望这种结果发生的心理状态。

在具体城市管理的执法实践中，对共同违法行为的行政处罚要把握以下几点：

一是不能对违法行为人各自立案、分别处理，而应合并立案、分别处理；因为共同违法行为本质上属于一个违法行为，对一个违法行为各自立案明显违反不得重复评价原则。

二是在案件调查中，需要实行分别处罚时，要对行为人在共同违法行为中所起的作用、具体的分工、参与的程度进行认定，在量罚时依据行为人在共同违法行为中的作用、情节、导致的后果作出综合分析，正确适用裁量权，区别情节予以处罚，以符合“责任自负、过罚相当”的原则。

三是要统一制作文书，而不是分别制作，在行政处罚决定书的当事人一栏中，将所有当事人顺序列出。顺序按行为人在违法活动中所起的作用大小来确定，并注明共同违法事项及各自承担的法律责任。

四是适用听证程序的案件，部分或者全体当事人提出听证申请的，按规定组织听证。部分当事人提出听证申请的，提出申请的当事人为申请人，未提出申请的当事人列为第三人参加听证。

106 什么是双罚制？双罚制应该怎么实施？

双罚制又称两罚制，是法人或其他组织违法，既处罚该单位，也处罚该单位内负有责任的个人的行政处罚制度。被处罚的单位内负有责任的个人，主要是对违法行为起决策、组织、指挥的负责人和违法行为的具体实施者。对单位中的个人给予行政处罚，以个人有故意或者重大过失为前提。

与刑罚的双罚制以自然人为主要的犯罪主体相反，行政处罚的双罚制以法人和其他组织为违法主体，单位中负有责任的个人不是一个独立的违法主体，单位中负有责任的个人仅仅承担数量相对较小的罚款或有限的资格罚。

1.双罚制的违法主体

双罚制只有一个违法主体，即实施了违法行为的法人或其他组织，法人或其他组织中负有责任的个人不是独立的违法主体，其受到行政处罚，不是作为公民实施了违法行为而承担违法的行政责任，而是基于其在法人或其他组织中的职务、身份而承担单位违法的责任，是一种身份罚。

2.双罚制的实施程序

实体法设定的双罚制虽然逐渐增多，但实施的程序缺位，如何下达和执行缺少程序支持。双罚制既然只有一个违法主体，只存在一个法律意义上的违法行为，就应当作为一个行政处罚案件立案，一并调查取证、共用一套证据、形成一套案卷材料、作出一个行政处罚决定。处罚决定中对单位和个人一并作出处罚，一并下达，一并执行。

双罚制中被处罚的个人虽然不是独立的违法主体，但可以以自己的名义申请行政复议、提起行政诉讼。

107 如何正确行使城市管理行政处罚自由裁量权？

正确行使城市管理行政处罚自由裁量权，要求城市管理行政执法人员在准确认定违法事实的基础上，依据法律精神、目的、原则和道德准则，按照法定的权限、范围和程序，严格正确地选择和适用法律、法规和规章及相关规范性文件，运用自身的经验和法律良知，作出与违反城市管理行政管理秩序的违法行为事实、性质、情节和后果相适应的处罚决定。具体来看，城市管理行政执法人员应把握好以下几个方面的内容。

1.深刻理解裁量内涵

城市管理行政处罚环节是当前城市管理行政执法自由裁量权最集中的地方。实践中，部分城市管理行政执法人员对规范行政处罚自由裁量权的认识不到位，甚至还存在误区，影响了运用自由裁量权的积极性和规范性。执法人员深刻理解行政处罚自由裁量权的内涵和特点，有利于对行政处罚自由裁量权的正确行使。

首先要充分认识到城市管理行政处罚自由裁量权存在的必然性。城市管理具有复杂性、多变性和立法的局限性，必然在法律规定中留给执法人员根据个案进行自由裁量的空间。其次要充分认识到城管行政处罚自由裁量权的“自由”是相对的，不是绝对的，执法人员行使该项权力要依法实施，做到合法和合理。最后要充分认识到城市管理中各类行政处罚自由裁量权的特性。执法人员要深刻掌握本领域行政处罚案件的特点和规律，从而提高行使行政处罚裁量权的效率和效果。

2.准确把握裁量原则

行政处罚自由裁量权的行使原则明确了执法人员行使行政处罚自由裁量权时应遵守的基本指导思想和准则，具有通用的价值标准和较强的稳定性，其适用范围比具体法律规范要广泛，可以弥补法律规范的不足。在个案的处理上，行政执法人员应当掌握好行政处罚裁量权的行使原则，能够遵循原则的要求，根据立法目的，综合考虑个案的各种情况和因素，正确进行处罚；特别是在找不到现成的法律规范时，可以从法律原则中找到解决问题的钥匙，以不变应万变，这对解决行政争议，弥补行政法律规范漏洞，公正行使行政处罚自由裁量权具有重要价值。

行政处罚自由裁量权行使的具体原则包括处罚法定原则、过罚相当原则、教育与处罚相结合原则、综合考量和平等对待原则。严格依照原则来实施，既要合法，还要合理，不得滥用手中的自由裁量权，不得有不正当目的、不善良动机、不相关考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不平常的背离、不一致的解释、不合理的决定和不得体的方式等情况发生。

3.准确认定案件事实

准确认定案件事实是判定是否对行为人正确做出行政处罚的先决条件。城市管理综合执法人员在具体执法过程中，通过对行政相对人的主观过错、实施违反城市管理秩序行为的过程及其危害后果三个方面来判断行为的性质，正确判断违法种类，为进一步准确适用法律奠定基础。如果案件事实性质判断错误，正确行使城管行政处罚自由裁量权则无从谈起。因此，在实施行政处罚裁量权之前，执法人员一定要谨慎判断，准确认定案件性质、种类。

4.准确把握裁量情节

裁量的情节很大程度上决定了裁量的幅度，只有把握好个案中各种裁量情节，才能准确做出裁量的幅度。城管相关法律、法规和规章对某些违法行为的处理规定不能让执法人员准确把握，导致处罚时很难把握。特别是对“情节严重”“情节轻微”等情节的认定，执法实践中缺少具有可操作性的指导意见或相关解释。执法人员要根据个案中违法行为的性质、程度及危害对象、结果，行政相对人的主观过错程度，违法行为涉及的数量、金额大小，行政相对人实施违法行为的手段、方法和行为方式等各种因素做出判断。如对屡教不改，严重损害人民群众健康和财产安全，严重妨碍执法公务的违法分子判定为情节严重；同时对主动改正，主动配合，减轻违法行为危害的当事人可以判定具有从轻情节。情节的判断直接影响到自由裁量的结果，情节较轻，则轻罚，而不得重罚；情节严重，则重罚，而不能轻罚。从轻、减轻、从重处罚等不同情节形成行政处罚轻重不同的裁量幅度。因此，在实际操作中，行政执法人员在实施自由裁量权时要准确判断裁量情节，这样有利于维护法律的公平公正。

5.正确收集运用证据

行政处罚证据是指行政执法主体收集和核实的能够证明行政处罚案件真实情况的根据性材料。行政处罚证据是认定案件事实的依据，是正确适用法律的基础，是实现行政处罚自由裁量权公正的前提。正确收集和运用证据才能公正执法，保障当事人的合法权益。

行政处罚证据包括多种形式，如书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录等。正确收集这些证据要求城市管理综合执法人员在行政执法过程中，根据有关规定发现、采集、提取证据；认定和运用证据，应当遵循一定的标准，对已经收集的行政处罚证据的证明资格进行认定与采信。执法人员要掌握好证据认定和运用的规则，包括证据相关性规则、非法证据排除规则、传闻证据排除规则、最佳证据规则、补强证据规则。

6.严格遵守裁量程序

城市管理综合行政执法人员实施行政处罚自由裁量权的行为，必须严格遵守法律、法规和规章规定的步骤、方式、顺序和时限等有关程序，不得违反程序。严格遵守裁量程序有利于防止执法人员滥用行政处罚自由裁量权，保障行政相对人的合法权益和提高行政效率。

在行政处罚中，执法人员必须严格依照法定程序。在日常的行政处罚中，经常会出现违法行为事实清楚、证据确凿，但由于执法人员不遵循裁量的法定程序而导致行政处罚决定被撤销。不严格执行裁量的程序，不仅影响到裁量结果的公正，还会影响行政执法的权威性，也违背了行政处罚所最追求的行政价值。

7.准确适用相关法律

执法人员在准确认定事实后要正确适用法律。从法律、法规和规章对行政执法人员赋予的自由裁量权来看，法律、法规和规章是自由裁量的根本，是自由裁量权行使的依据。离开了法律、法规和规章的依据，行政执法人员就不能正确行使行政处罚自由裁量权，不能正确作出行政处罚。因此，准确适用法律依据至关重要。

第一，要熟知现有城管行政执法依据。应当作为城管行政执法依据的规范，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件；可以作为城管行政执法依据的规范，包括法律原则、公共政策和行政习惯。

第二，要掌握法律的基本适用规则。城管行政执法人员在适用法律时，要清楚法规之间的效力，特别是在相关法律对同一事项规定不一致时要做出正确的选择。

8.公正做出处罚裁量

城市管理综合执法人员综合案件事实、性质和情节，正确选择法律依据后，有些情况下可直接做出判断，而绝大多数情况下，执法人员要面临行政处罚幅度的裁量。目前，各地政府和城市管理综合执法机关大多已经建立起适合本地区实际的行政处罚自由裁量基准制度。裁量基准为规范行政处罚自由裁量权制定了具体判断、裁量标准，对法律、法规中原则性、抽象性以及弹性条款进行了细化和量化，可减少行政处罚的随意性。在具体执法中，已制定基准制度的，执法人员应严格执行行政处罚裁量基准；没有基准制度的，要综合考量，合法又合理地行使处罚自由裁量权。

108 执法机关如何进行处罚幅度的裁量？

行政处罚自由裁量权基准制度，针对不同的违法行为和种类，制定公平、公正的行政处罚实施标准，增强行政执法透明度，规范行政处罚行为，做到合法、合理。但裁量权基准制度与生俱来的局限性这一基本事实要求每一位城市管理综合执法人员面对细化的自由裁量权基准制度，仍需注意行使自由裁量权的几个重要方面，做到正确行使自由裁量权。

1.认定事实

准确认定情节轻重。对违法事实情节轻重的准确认定，是正确确定处罚幅度的前提条件。所谓情节，是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。在实务中，执法人员可能违反比例性、适度性和必要性，随意判断具体事实属于“情节较轻”还是“情节严重”，从而随意适用从重、从轻或减轻的规定。

2.确定阶次

进行量罚前，对于没有制定自由裁量权标准的，要结合案件事实和法规综合考虑。对已制定自由裁量权标准的，要严格遵照执行，准确确定阶次。确定阶次，找准处罚幅度，尽量避免出现合法但不合量的决定。其往往表现在两个方面：一是执法结果与立法目的相悖，如对违规行为处理不适当；二是未将相关因素纳入考虑范围，如对从事个体经济违规行为的个别处罚，没有顾及国家有关“优惠政策”和扶贫政策。

3.量罚

量罚要求合理把握裁量尺度。首先，要准确理解不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚和从重行政处罚的含义和内容；其次，要熟练掌握行政处罚相关规定。

在实践中要掌握处罚规则。禁止不分情节轻重一律实行上限罚款。如从重处罚：主观恶意的，从重处罚；后果严重的，从重处罚；区域敏感的，从重处罚；屡罚屡犯的，从重处罚。对其中由国家机关任命的人员，城市管理综合执法机关应当移送任免机关或者监察机关依法给予处分。从一重处罚：多个行为分别处罚，即一个主体的多个违法行为，虽然彼此存在一定联系，但各自构成独立违法行为的，应当对每个违法行为同时、分别依法给予相应处罚。

4.避免处罚幅度不当

行政处罚显失公正，是指执法机关在自由裁量权限范围内作出的行政处罚，虽然在形式上不违背法律、法规的规定，且在法律规定的手段、范围、幅度内，但实际上与法律精神相违背，没有依据立法目的和公正合理的原则精神来执行法律，损害了社会或个人的利益。“显失公正”虽然在形式上合法，但违背了合理性原则，表现出明显的不公正。

109 行政处罚有哪些裁量等级？

就城市管理行政处罚自由裁量权的分级制度而言，可以考虑将行政处罚自由裁量权划分为免除处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚等裁量等级。

1.免除处罚

为改进执法方式，在行政执法中推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段，推进柔性执法。各地纷纷制定并公布了《城市管理领域轻微违法行为免予处罚清单》，对不予处罚事项的违法行为、适用条件和法定依据均做了明确说明。执法人员除了依据已经制定的清单，对属于清单标准的违法行为免予行政处罚，还可以依据《行政处罚法》和其他有关法律的规定，对当事人的违法行为免予行政处罚。免予行政处罚的法定情节和事由主要有以下几种：

（1）当事人有证据证明没有主观过错的；

（2）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（3）未到法定行政责任年龄，即违法行为人实施违法行为时不满十四周岁的；

（4）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，全部丧失行政责任能力；

（5）已经超过追诉时效；

（6）初次实施违法行为，没有造成危害后果并及时改正的；

（7）属于紧急避险的；

（8）其他依法不予行政处罚的。

2.减轻处罚

减轻处罚是指在法定的处罚种类或处罚幅度最低限以下，对违法行为人适用的行政处罚。可以减轻处罚的量罚因素包括：

（1）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；

（2）情节轻微，社会影响和危害较小且主动纠正违法行为的；

（3）主动中止违法行为的；

（4）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（5）受他人诱骗、胁迫有违法行为的；

（6）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；

（7）配合查处违法行为有立功表现的；

（8）又聋又哑的人或者盲人实施违法行为的；

（9）初次实施违法行为，危害后果极小的；

（10）其他依法可以减轻处罚的。

3.从轻处罚

从轻处罚是指在法定的处罚种类和处罚幅度内，对违法行为人在几种可能的处罚种类内选择较轻的处罚方式，或者在一种处罚种类中法定幅度内选择较低限至中限进行处罚。可以从轻处罚的量罚因素有：

（1）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；

（2）主观无恶意，社会影响和危害较小的；

（3）主动中止违法行为的；

（4）主动供述执法机关尚未掌握的违法行为的；

（5）在执法机关查处违法过程中，积极配合调查，如实陈述违法情况的；

（6）主动交代违法行为的；

（7）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（8）初次实施违法行为，危害后果较小的；

（9）其他依法可以从轻处罚的。

4.从重处罚

从重处罚是指在一种处罚种类中法定幅度内选择中限至高限进行处罚。应当或可以从重处罚的量罚因素包括：

（1）情节恶劣，造成严重后果的；

（2）社会影响恶劣，造成影响面较广的；

（3）被群众多次举报的；

（4）逃避、妨碍执法，暴力抗法尚未构成犯罪的；

（5）转移、隐匿、销毁违法证据，故意提供虚假证据，或者拒不配合城管行政执法人员调查取证的；

（6）经执法人员劝告后，继续实施违法行为或者在规定期限内未停止、改正违法行为，以及未采取其他补救措施的；

（7）在共同违法行为中起主要作用的或者胁迫、诱骗他人实施违法行为的或者教唆未成年人实施违法行为的；

（8）多次实施违法行为，或者被处罚后一定期限内再次实施相同违法行为的；

（9）在发生突发公共事件时或者专项整治期间实施违法行为的；

（10）违法行为引发群体性事件的；

（11）侵害残疾人、老年人、未成年人等群体利益的；

（12）对举报人、证人或者执法人员打击报复的；

（13）其他依法应当从重处罚的。

110 不予行政处罚和不得给予行政处罚有什么不同？

1.两者的适用情形不同

“不予行政处罚”的前提条件是有违法行为，《行政处罚法》第三十三条规定了三种不予行政处罚的情形，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。

而“不得给予行政处罚”的前提是“违法事实不清、证据不足”。《行政处罚法》第四十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”

2.法律后果不同

行政机关负责人决定因“违法事实不清、证据不足的”不得给予行政处罚后，后续程序是直接予以结案，而“不予行政处罚”决定需要作出不予行政处罚决定书。

3.是否有救济途径不同

不得给予行政处罚因未对当事人的权利义务造成影响，当事人没有申请复议或者提起诉讼的权利；不给予行政处罚的前提是认定当事人有违法行为，当事人可能因此负有改正义务，承担相关民事责任，或者信用受到影响，其权利义务可能受到影响，因而其应当有申请复议或者提起诉讼的权利。

111 如何计算“违法所得”的数额？

在城市管理行政处罚中，经常有“没收违法所得”的表述，如《城镇燃气管理条例》第四十五条、第四十六条；《大气污染防治法》第一百一十八条；《固体废物污染环境防治法》第一百零二条；《无证无照经营查处办法》第十三条、第十四条等均规定了“没收违法所得”的行政处罚。但是，在具体计算过程中，如何计算“违法所得”的数额、是否要剔除违法行为相对人合理的成本等问题一直没有明确的界定。

《行政处罚法》对此予以了明确。该法第二十八条规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。也就是说，在计算违法所得时，以违法行为人所取得的所有款项计算，而无须考虑行为人实施违法行为付出的合理成本等因素。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

112 城市管理综合执法如何把握“首违不罚”制度？

《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“……初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”使近年来各地和各部门积极探索和推进的“首违不罚”制度从法律层面得到确认。城市管理综合执法机关在执法实践中除了依据本部门的免罚清单确认免罚事项外，还应从以下几个方面把握“首违不罚”的认定。

1.“首违不罚”的起点

首次违法从何时开始计算，是行政相对人历史上从未有过违法，还是从某个特定的时间段开始计算。关于这一点，还需要相关行政部门进一步进行明确。但是，从现有开展“首违不罚”的相关部门实践看，“历史上从未有过违法”显然难以操作和确定。未来更合理的操作路径是确定一个具体的时间段，在该时间段内没有违法，此后出现的违法即视为“首违”。

2.“首违不罚”的适用条件

“首违不罚”的适用应同时满足“危害后果轻微并及时改正的”要求。值得注意的是，“首违不罚”是与“轻微不处罚”明显区分的。在“轻微不处罚”中，要求“没有造成危害后果”。而在“首违不罚”中，则允许“危害后果”的存在，只不过“危害后果”应当是轻微的，并且得到了“及时改正”。

关于这两类要求，都是需要相应的客观证据予以证明的。执法人员对于此类“首违不罚”案件，要及时固定好相关证据，并在调查中予以体现。

3.“首违不罚”的决定形式

“首违不罚”是调查终结后经过审查作出的决定，该决定并非在立案阶段就有了定论。因此，“首违不罚”并不影响案件正常的“立案调查”。

同时，考虑到“首违不罚”对后续违法行为的影响，如果是第二次违法必须处罚。对于“首违不罚”以行政处罚决定的形式作出更加合理，而不应以“首违不罚”不予立案，也不宜在立案后予以销案处理。