六、复议与应诉

113 收到行政复议机关的申请书副本要怎样答复和处理？

行政复议答复及处理，是指城市管理综合执法机关在收到行政复议机关的申请书副本或者申请笔录复印件后提出书面答复，提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，配合调查，参加听证，提出意见，并在行政复议机关作出复议决定后，依据复议决定作出处理的业务处理过程。

1.收到复议材料

办案机构接收行政复议机关送达的行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件后，向所属机关负责人报告。

2.提交答复材料

办案机构根据行政复议案件的情况，准备答复材料的草拟和整理工作，制作行政复议答复书，行政复议答复书由相关负责人审批后，在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内向复议机关提交，并提交作出决定所依据的证据和其他有关材料。在行政复议过程中，执法机关不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

3.配合调查

城市管理综合执法机关应当配合行政复议机关针对行政复议案件的调查工作，不得拒绝或者阻挠。

4.参加听证

办案机构在接到行政复议机关听证通知后，经执法机关负责人同意，指定人员参加行政复议的听证。

5.和解和调解

对行使自由裁量权、行政赔偿、行政奖励以及存在其他合理性问题的具体行政行为的行政复议，按照合法、自愿的原则，执法机关可以在复议机关作出决定前，与申请人达成和解，也可由复议机关进行调解。和解协议经双方签字盖章，提交行政复议机关。行政复议调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字盖章，具有法律效力。

6.执行复议决定

收到复议机关的复议决定后，执法机关应当执行复议决定。行政复议机关责令重新作出具体行政行为的，执法机关不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为；但是行政复议机关以原具体行政行为违反法定程序决定撤销的，执法机关重新作出具体行政行为的除外。

行政复议机关责令执法机关重新作出具体行政行为的，执法机关应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为六十日。

114 对行政处罚不服申请行政复议的期限是怎么计算的？

《行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”

《行政复议法实施条例》第十五条对因不服行政处罚决定申请行政复议期限的计算作出了具体的规定：

（1）当场作出具体行政行为的，自具体行政行为作出之日起计算。

（2）载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算。

（3）载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算。

（4）具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算。根据《民事诉讼法》，自发出公告之日起，经过三十日，即发生直接送达的法律效力。

（5）行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，事后补充告知的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算。

（6）被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。

行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。

115 城市管理综合执法机关如何应诉？

行政诉讼应诉，是指执法机关收到人民法院发送的应诉通知书和起诉状副本，依法参加诉讼以及执行生效判决、裁定或者调解协议的业务处理过程。

1.起诉审核

城市管理综合执法机关收到人民法院发送的应诉通知书和起诉状副本，应当对原告的起诉进行审核：

（1）原告是否为本机关实施的行政行为所侵犯的公民、法人或者其他组织；

（2）诉讼是否在法律规定的期限内提出；

（3）是否属于人民法院受案范围和受诉法院管辖；

（4）原告已就被诉行政行为申请行政复议的，是否尚在行政复议程序中；

（5）应当复议前置的行政行为，是否已经过行政复议；

（6）其他需要审核的内容。

对上述审核内容有异议的，城市管理综合执法机关应当及时书面提请人民法院依法处理，并做好各项应诉准备。

2.委托诉讼代理人

被诉执法机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。执法机关负责人出庭应诉的，可以再另行委托一至二名诉讼代理人。诉讼代理人可以是本机关工作人员，也可以是律师或者法律规定的其他人员。委托诉讼代理人应当向人民法院提交授权委托书。授权委托书应当载明委托权限，并经人民法院审核同意。

3.提交行政诉讼答辩材料

由被诉行政机关负责人指定专人负责答辩材料的整理，撰写答辩状，经负责人审批后，在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和依据的法律法规，并提交答辩状。

4.经复议案件的举证分工

行政复议机关作为共同被告的案件，由作出原行政行为的行政机关对原行政行为的合法性进行举证，行政复议机关予以协助；行政复议机关对行政复议决定的合法性进行举证。行政复议机关作为单独被告的案件，行政复议机关对复议决定的合法性进行举证，作出原行政行为的行政机关予以协助。

5.准备庭审材料及证据交换

（1）开庭前，应诉人员应当认真准备庭审材料，并可组织有关人员分析研究案情，整理作出行政行为所依据的证据和法律法规，应当针对案情和庭审时可能出现的问题，拟定代理词和法庭辩论提纲。

（2）应诉人员在开庭审理前，应当依法到人民法院查阅有关案卷材料。

（3）对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，应诉执法机关可以在人民法院的组织下与原告在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。

6.出庭应诉

应诉行政机关认为审判人员以及书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人与本案有利害关系或者其他关系，可能影响公正审判的，有权申请上述人员回避。申请回避应在案件开始审理前提出，回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

在行政应诉过程中，应诉人员应当按照人民法院通知的开庭时间出庭应诉，出示证据并互相质证，围绕案件事实、适用法律、证据效力和程序规范等方面进行辩论，阐明作出行政行为的合法性和合理性，对原告在辩论中提出的问题逐一答复和辩驳，陈述我方意见，最后由应诉人员核对庭审笔录并签字。

7.行政诉讼调解

人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。人民法院在征求应诉行政机关对行政诉讼调解的意见时，由应诉行政机关负责人决定是否同意调解协议。

8.提起上诉

应诉行政机关不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

9.申请再审及申请抗诉

应诉行政机关对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。

对人民法院违反法律、法规规定作出的已经发生法律效力的判决或者裁定，应诉行政机关可以请求人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

10.执行生效判决、裁定

应诉行政机关应当履行人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定。人民法院判决重新作出行政行为的，行政机关不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，但因原行政行为违反法定程序而被撤销的除外。

116 行政机关负责人出庭应诉制度是怎么规定的？

《行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”从立法本意看，是希望负责人能够经常性出庭应诉，通过庭审活动更好地了解行政执法情况。但立法机关同时也认识到，由于各种原因，要求负责人在所有的行政案件中都出庭应诉，既无必要，也难以实现。因此规定了在负责人不能出庭应诉的情况下，行政机关相应的工作人员应当出庭应诉。由于行政诉讼法对行政机关负责人出庭应诉的规定过于原则，尤其是对“不能出庭”的情形缺乏规范性要求，导致行政机关负责人是否出庭随意化。因此，行政案件负责人出庭应诉本应“出庭为原则，不出庭为例外”，在一些地区却似乎成为“不出庭为原则，出庭为例外”。

为解决这些问题，2016年6月27日《国务院办公厅关于加强和改进行政应诉工作的意见》明确提出，行政机关要支持人民法院受理和审理行政案件，保障公民、法人和其他组织的起诉权利，认真做好答辩举证工作，依法履行出庭应诉职责，配合人民法院做好开庭审理工作。该文件还要求“各地区、各部门要从协调推进‘四个全面’战略布局的高度，充分认识做好行政应诉工作对于依法及时有效化解社会矛盾纠纷、规范行政行为、加强政府自身建设的重要意义，把加强和改进行政应诉工作提上重要议事日程，切实抓紧抓好”。2020年3月23日《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》（法释〔2020〕3号），从统一和规范人民法院对行政机关出庭应诉的要求等方面作出规定，更好地引导和促进行政机关正确履行出庭应诉职责。该规定自2020年7月1日起施行。

1.行政机关负责人的范围

行政机关负责人包括行政机关的正职、副职负责人，参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。被诉行政机关委托的组织或者下级行政机关的负责人，不能作为被诉行政机关负责人出庭。

2.人民法院应当通知或可以通知行政机关负责人出庭应诉的案件类型

对于涉及食品药品安全、生态环境和资源保护、公共卫生安全等重大公共利益，社会高度关注或者可能引发群体性事件等的案件，人民法院应当通知行政机关负责人出庭应诉。

有下列情形之一，需要行政机关负责人出庭的，人民法院可以通知行政机关负责人出庭应诉：

（1）被诉行政行为涉及公民、法人或者其他组织重大人身、财产权益的；

（2）行政公益诉讼；

（3）被诉行政机关的上级机关规范性文件要求行政机关负责人出庭应诉的；

（4）人民法院认为需要通知行政机关负责人出庭应诉的其他情形。

3.行政机关负责人不能出庭的正当理由情形

有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》第三条第三款规定的行政机关负责人不能出庭的情形：

（1）不可抗力；

（2）意外事件；

（3）需要履行他人不能代替的公务；

（4）无法出庭的其他正当事由。

行政机关负责人有正当理由不能出庭的，应当提交相关证明材料，并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。

4.行政机关负责人出庭应履行的义务

行政机关负责人或者行政机关委托的相应工作人员参加诉讼活动，应当依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守法庭规则，自觉维护诉讼秩序，在庭审过程中应当就案件情况进行陈述、答辩、提交证据、辩论、发表最后意见，对所依据的规范性文件进行解释说明。

行政机关负责人出庭应诉的，应当就实质性解决行政争议发表意见。

5.不依法履行出庭应诉义务的后果

有下列情形之一的，人民法院应当向监察机关、被诉行政机关的上一级行政机关提出司法建议：

（1）行政机关负责人未出庭应诉，且未说明理由或者理由不成立的；

（2）行政机关有正当理由申请延期开庭审理，人民法院准许后再次开庭审理时行政机关负责人仍未能出庭应诉，且无正当理由的；

（3）行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭应诉的；

（4）行政机关负责人未经法庭许可中途退庭的；

（5）人民法院在庭审中要求行政机关负责人就有关问题进行解释或者说明，行政机关负责人拒绝解释或者说明，导致庭审无法进行的。

人民法院还会将上述情形记录在案并在裁判文书中载明，通过中国裁判文书网对外发布。同时定期将辖区内行政机关负责人出庭应诉情况进行统计、分析、评价，向同级人民代表大会常务委员会报告，向同级人民政府进行通报，或者通过适当形式将行政机关负责人出庭应诉情况向社会公开。

117 如何理解行政诉讼中被告的举证责任？

举证责任是指当事人必须承担的证明案件事实的责任。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”确定了我国的行政诉讼制度采取被告负主要举证责任的分配规则，这样规定主要是基于以下理由：

（1）行政机关与行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。行政法律关系的产生基于行政机关的单方面行为。行政机关作出具体行政行为时，应当遵循“先取证、后裁决”的法定程序规则。不得在没有事实根据的时候作出任何决定，否则，就是程序违法或滥用职权。进入行政诉讼程序之后，如果行政机关在法定期限内举不出证据，便说明其违反了法定行政程序规则，已经违法，理应由其承担败诉责任。

（2）行政诉讼所要解决的是被诉具体行政行为的合法性问题，而该具体行政行为是由行政机关作出的，行政机关行使行政管理职权掌握着必要的技术手段和工具，了解职权范围内的有关规范性文件，并享有一定的自由裁量权，为具体行政行为收集证据并作出具体行政行为是职责范围内的事情，与行政相对人相比，容易完成举证责任，所以行政机关应当对该具体行政行为的合法性承担举证责任。

（3）行政机关承担举证责任，是行政法治原则的要求。行政法治原则的基本要求是行政机关必须依法行政，其作出的任何具体行政行为都必须建立在有充分证据证明的事实基础之上，否则，行政机关就是在凭臆测办事，就属于专断，甚至有滥用职权的恶意。让行政机关承担举证责任，有利于促使行政机关依法行政，有利于促使行政机关在行使职权时，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，切实做到先取证、后裁决。

行政诉讼中被告方应就下列三种情况承担举证责任：（1）与被诉具体行政行为合法性有关的事实；（2）作出被诉具体行政行为的法律依据；（3）被告行政机关与原告之间因起诉时效问题发生争议时，认为原告方起诉已超过法定起诉期限的事实。同时，被告方还应依据《行政诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的举证规则履行举证责任。

1.行政诉讼的举证责任主要由被告承担

被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。根据《行政诉讼法》第三十四条和第六十七条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。如果被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

被告的举证范围包括：

（1）证明行政行为合法性的事实依据和法律依据。原告可以提供证明被诉行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任，人民法院不得为证明被诉行政行为的合法性而主动调取证据。

（2）认为原告起诉超过法定期限。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”

（3）根据《行政诉讼法》第三十八条的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但有被告应当依职权主动履行法定职责的或原告因正当理由不能提供证据的情形的除外。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。比如行政机关强制拆除违法建筑物，行政相对人认为行政机关不具有实施强制拆除的主体资格，因此提起行政赔偿诉讼。但因该建筑物已经被行政机关拆除而不复存在，行政相对人无法对行政行为造成的损害提供证据，在这种情况下，应当由行政机关提供执法时填写的强制拆除违法建筑物物品清单。

2.被告承担举证责任的例外情形

《行政诉讼法》第三十四条第二款还规定了被告承担举证责任的例外情形，即被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第三人，是指公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的诉讼参加人。在行政诉讼中，虽然第三人举证只围绕自己的利益主张，但在有些情况下，第三人的利益主张和行政行为的合法性密切相关。《行政诉讼法》为提供更加充分有效的救济途径，能够在一个案件中将涉及的多个相互关联的法律关系进行有效处理，从而达到定分止争的效果，实现行政诉讼的效率。

3.满足条件可以补充证据

被告补充证据可以分为被动补正和主动补正。在被动补正的情形下，被告是在法院的要求下进行的补正；在主动补正的情形下，法院要审查补正是否符合法律规定。法院是否准许，需要考虑的因素有：（1）被告补充的证据是否在行政行为作出之前已经收集，即被告是否先取证后裁决；（2）被告是否积极应诉，因为不可抗力在答辩状期限内不能举证；（3）是否因为被告或者第三人在诉讼中提出了被告在实施行政行为过程中没有反驳理由或者证据材料。

在一审中，被告补充提供的证据能够作为定案依据必须满足两个条件：一是原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的；二是经人民法院准许。在二审程序中，被告补充提供的证据能够作为定案依据必须满足的条件是在一审程序中应当准许延期提供而未获准许的证据。

4.在诉讼中被告不得自行向原告和证人收集证据

《行政诉讼法》第三十五条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证、后裁决。在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，则不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决的规则。

5.被告严重违反法定程序收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，严重违反法定程序收集的证据材料，不能作为定案依据。第六十条第二项规定，被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。人民法院更不得为了证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

6.复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”行政诉讼审查的对象是被告的具体行政行为，即法院审查的是被告实施具体行政行为所依据的事实、根据的规范性文件和遵循的程序，如果这一具体行政行为是经过复议的，而复议机关是可以依据职权进行调查的，尽管复议机关所收集的证据可能证明行政行为符合客观事实，但由于这些证据已经不是被告实施行政行为时所获取和依据的证据，被告在程序上已经违法，所以，复议机关收集的证据是不能作为法院维持原具体行政行为的根据的，尽管这些证据是真实的和客观的。

118 行政诉讼中，原告是否有举证责任？

行政诉讼中，原告承担举证责任的范围仅限于法律的特别规定，在某些情况下原告对有关事项应当承担相应的举证责任。具体来说，原告负有举证责任的事项是：当原告主张其合法权益受到被告实施的具体行政行为侵犯，其人身权、财产权受到损害时，需要证明侵害以及损害存在的事实；当原告主张被告滥用职权时，需要证明被告滥用职权的事实；当原告主张由于被告作为或者不作为损害利益时，需要证明其受到损害及损害大小。

1.原告的举证范围

（1）原告向人民法院提起诉讼时，应当提供相应的证据材料，证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。如果被告认为原告的起诉超过了法定期限，由被告承担举证责任。

（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。原告起诉被告不作为，应当先提供证据材料，证明其在行政程序中已经提出申请，然后才有权要求法院判令被告履行法定职责。但是，在以下情形，原告无须提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料：一是被告应当依职权主动履行法定职责的；二是原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由，不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

（3）在一并提起的行政赔偿、补偿诉讼中，证明因受具体行政行为侵害而造成损失的事实。在赔偿、补偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，证明对象包括侵害行为的存在、损害的存在以及行为与损害之间存在因果关系。但是因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

2.原告的举证期限

原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据清单之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予采纳。但是，原告或者第三人在二审程序中提供的“新”的证据，经过质证后，可以作为定案根据。

119 人民法院能否判决变更被告的行政行为？

《行政诉讼法》第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”

变更判决是撤销判决的补充形式，是人民法院运用司法变更权对被诉行政行为直接作出实质变更的判决。它旨在查清事实的基础上“越过”行政机关直接作出法律关系的变更，也减少了因行政机关重新作出行政行为可能引发的后续纠纷。法院作出变更判决，需要把事实查清，准确适用法律法规。但是由于各种主、客观条件不宜直接对即将发生的行政行为内容作出明确规定，法院变更判决的基础欠缺，则不宜直接作出变更判决。因此，人民法院是“可以”作出变更判决，而不是一定要作出变更判决。

行政诉讼中的变更判决主要集中在以下两项：

1.行政处罚明显不当

明显不当主要表现为处罚决定的畸轻畸重，由于已属极不合理，故视为违法情形。其他行政行为明显不当的，不能适用变更判决，法院只能作出撤销判决。

2.其他行政行为中对款额的确定或认定确有错误

这里的“其他行政行为”是指行政处罚以外的行政行为，包括行政支付、行政裁决、行政确认、行政合同、行政奖励、行政补偿等行政行为。“涉及对款额的确认、认定确有错误”，是指其他行政行为对金钱、数字等的确定和认定确有错误。数额的确定，是指行政机关对客观事实的确认。例如，行政机关按照非法所得的比例计算的金钱数额存在错误。数额的认定，是指行政机关根据案件事实作出的数额判断。例如，行政机关按照相对人的违法情节确定的金钱数额。“确有错误”是对人民法院审查程度的要求，是指人民法院经过审查以后，已经对案件的事实认定，尤其是对款额的确定和认定形成确信。一般来说，“确有错误”也意味着，无论是行政机关还是人民法院作出的判断都是一致的，行政机关根本没有裁量空间或者裁量空间极小。

人民法院依法判决变更行政行为，不能增加原告的义务或者减损原告的权益，使原告处于更为不利的境地。诉讼禁止不利变更原则也有例外，在利害关系人同为原告，且诉讼请求相反时，可以加重处罚或增加义务。

120 行政处罚决定因主要证据不足而被判决撤销的，被告能否重新作出？

《行政诉讼法》第七十条第一项规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。因此，法院经审查认定被诉行政处罚决定主要证据不足的，应当判决撤销。但有以下两个问题需要注意：

1.撤销后，是否判决被告重作

行政处罚决定证据不足，说明被告作出时未查清相关事实，不具备作出条件，是否需要重新作出难以判断。据此，以主要证据不足判决撤销被诉行政处罚决定的，一般不宜判决被告重新作出行政处罚决定。但涉及依申请的裁决或者拒绝履行法定职责的行政行为，因主要证据不足被撤销后，行政相对人申请裁决或许可的事项或者其职责是否需要履行未确定，因此，在这两类行政行为被撤销时，应当判决被告在一定期限内重新作出行政行为。

2.判决撤销未判重作的，被告可否重新作出行政处罚决定

《行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政处罚决定的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政处罚决定。因此，法院判决撤销被诉行政处罚决定，未判决被告重新作出行政处罚决定，城市管理综合执法机关如果未取得新的证据，不得重新作出行政行为；如果取得新的证据，查清事实后，根据法律的规定需要作出行政行为的，可以重新作出行政行为。

121 行政行为违法是否一定会被撤销？

《行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”

对违法的行政行为作出确认违法判决，而不是作出撤销判决，实际上是对违法行政行为的“宽容”和妥协，即明知其违法还是要承认其效力。因此，确认违法判决必须符合法定条件，法定条件要严格把握。适用确认违法判决的情形有：

1.行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害

在这种情形下，法院需要衡量撤销违法行政行为与国家利益、社会公共利益两项利益，如果前者小于后者，撤销违法行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，不能适用撤销判决，而只能适用确认违法判决。

2.行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响

程序轻微违法主要是指执法程序可以补正的一些情形，不影响实体决定的正确性，如告知送达不规范、超过法定期限作出决定，但并没有对原告权利产生实际影响的，不宜撤销该行政行为，而是判决确认程序违法，保留其法律效力。

3.行政行为违法，但不具有可撤销内容

这主要是针对违法的事实行为。事实行为实际影响当事人的利益却不为当事人设定权利义务。例如，城市管理综合执法机关强制拆除建筑物的行为程序严重违法，但因强制拆除建筑物的行为并未确定行政相对人的权利义务关系，不具有可撤销内容，亦不需要撤销或者判决履行，所以应该判决确认违法。但是，无论被诉行政行为是轻微违法，还是严重违法，只要造成公民、法人或者其他组织合法权益损害的，被告均应承担相应的赔偿责任。

4.被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法

被告改变原违法行政行为，该行政行为已经不存在，为了保护当事人合法权益和加强对行政机关的监督，行政诉讼法仍允许当事人起诉，原告胜诉需要撤销原违法行政行为的，因为已经无行政行为可以撤销，只能作出确认违法判决。

5.被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义

在一些要求行政机关履行保护的法定职责案件中，由于原告的请求时效性很强，时过境迁再去履行已无条件或者无任何实际意义，此时就不宜判决履行法定职责。确认违法判决更为适宜。

122 行政行为适用法律、法规错误是否会被撤销？

《行政诉讼法》第七十条第二项规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。但以下两种情形人民法院一般不会判决撤销：

（1）定性错误，但处理结果适当的，从提高诉讼效率，减少当事人诉累，彻底解决纠纷的角度考虑，可以判决确认违法，保留处理结果的法律效力。

（2）适用定性条款正确，但适用处理条款错误，或适用条款正确，但未适用必须适用的部分，这两类适用法律错误的行为，一般都会导致处理轻重或者权利义务多少、大小的问题，若是行政处罚明显不当或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定违法，可以适用变更判决。除此之外，应当判决予以撤销。

123 什么样的行政处罚决定会被判决无效？

确认行政处罚决定无效判决，是对行政行为合法性最严厉的否定判决。“无效”具有如下特征：一是自始无效。即行政处罚决定从作出之时起就没有法律上的约束力。二是当然无效。即该无效不是由于法院的判决导致无效，而是其本身就无效，法院的确认只是对该事实予以宣告而已。三是绝对无效。即该处罚决定所包含的意思表示完全不被法律承认，法院判决宣告无效，如同该行政行为从来没有存在过。

《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”具体而言，人民法院适用确认无效判决要具备以下条件：

1.行政处罚决定存在“重大且明显”的违法情形

例如，城市管理综合执法机关要求行政相对人作出违反法律规定的行为；执法机关的行为违反公序良俗、违反法律禁止性规定。

2.实施主体不具有行政主体资格

指法律、法规及规章没有授权的行政机关内部机构、派出机构或者其他组织以自己的名义作出处罚决定。

3.行政处罚决定没有依据

指城市管理综合执法机关作出行政处罚决定时，没有法律、法规、规章等规范性文件的依据。主要分为两种情况：

（1）处罚决定无任何依据，即执法机关作出处罚决定时，已达到恣意妄为的程度。在涉及超越职权问题中主要是无任何职权管辖的依据。

（2）行政处罚决定虽然有规章以下的规范性文件的依据，但是该规范性文件与上位法直接、明显抵触，也应视为无依据。涉及超越职权问题主要表现形式是，处罚决定所依据的规章以下的规范性文件授予该行政主体的职权，法律、法规及规章明确授予了其他行政主体，排除了该执法机关的管辖权。

4.原告申请确认处罚决定无效

人民法院一般不主动作出确认无效判决，而是需要原告申请。

124 当事人针对实施强制拆除违法建筑等行为提起行政诉讼的，能否将作出责成决定的县级以上政府列为共同被告？

《城乡规划法》第六十八条规定的“责成”行为属于县级以上政府是否准予强制执行及如何强制执行的决定权，属于行政机关内部行政强制执行中的“裁执分离”方式。行政强制执行中的裁决准予执行和实施执行是两个独立的行政行为。因而当事人对行政执法机关实施强制拆除违法建筑等行为不服的，只能针对实施强制拆除等行为本身的合法性提起诉讼，并以该实施的行政执法机关为被告。最高人民法院行政审判庭同样认为该情形下，直接实施强制拆除行为的行政机关是被告，法院不应对“责成”这一行政行为的合法性进行审查。

那对县级以上政府“责成”这一行政行为提起诉讼的，应当以谁为被告呢？

县级以上政府对已认定为违法建筑而责成有关部门采取强制拆除等措施的，其做法可归纳为两类：一是以规范性文件方式事先予以明确，二是就个案作出具体的责成决定。而第二类做法又分为两种方式：一种是县级以上政府以内部行文的方式决定由被责成部门实施强制拆除等措施，并由被责成部门以自身名义将实施强制拆除等的决定通知当事人；第二种是县级以上政府发布责成有关部门采取强制拆除等措施的公告。

对于以规范性文件方式事前加以明确的，当事人不能提出行政诉讼等法律救济，对此我国《行政诉讼法》是有明确规定的。但对于县级以上政府就个案作出责成决定的情形，当事人对此提起行政诉讼应根据不同情形确定适格的被告。

（1）对县级以上政府发布责成由有关部门采取强制拆除等措施的公告，当事人有权以县级以上政府为被告提起行政诉讼。因为该情形实际是县级以上政府将本属于内部行政行为的决定以外部行政行为的形式作出，并代替被责成机关发布强制执行的公告，从而对当事人的权利义务产生了实际影响。

（2）县级以上政府以内部行文的方式进行“责成”并由被责成部门向当事人作出强制拆除等决定的，当事人有权将县级以上政府和被责成部门作为共同被告。最高人民法院2009年12月公布的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条规定，当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告。虽然该规定仅是针对行政许可事项而言的，但从该规定的制定背景看，显然应当适用于所有应当经上级机关批准的行政行为。所以在《城乡规划法》第六十八条明确规定了县级以上政府责成制度的情况下，同样应当允许以被责成部门及县级以上政府为共同被告，最高人民法院行政审判庭亦赞同该情形应以被责成部门及县级以上政府为共同被告的观点。^[5]

（3）县级以上政府以内部行文的方式责成有关部门采取强制拆除等措施的，当事人不能仅就该责成行为本身单独提出行政诉讼等法律救济。理由是县级以上政府的“责成”是仅对被责成部门产生法律效力的内部行政行为，须由被责成部门向当事人作出强制拆除等决定才对当事人产生法律效力。

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[1] 为便于阅读，本书涉及的法律文件名称中起始的“中华人民共和国”均予以省略。

[2] 《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/zhengce/2019-11/05/content_5449023.htm，最后访问日期：2022年5月20日。

[3] 对应2021年修订的《行政处罚法》第三十六条。

[4] 对应2021年修订的《行政处罚法》第三十六条。

[5] 张先明：“厘清权属界限 规范拆违行为——最高人民法院行政审判庭负责人答记者问”，载 《人民法院报》2013年4月2日。